汇融学术 |《预算法》对融资租赁合同的影响之分析

长期以来，地方政府通过举借政府债务，对推动经济社会持续发展发挥了积极作用，但也存在举债缺乏规模控制、融资成本高、债务收支未纳入预算、风险防控机制不健全等问题。近期，财政部多次重申：“除发行地方政府债券外，地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务。”，从网上流传的几份财政部问责函及财政部的态度来看，此次财政部提出的问责处理建议堪称“史上最严”！甚至，罚。为此，本所特通过微信平台推送此文，以供诸位参考。

《预算法》对融资租赁合同的影响之分析

北京市汇融律师事务所 合伙人李雪梅

2016年10月份贵州等多地财政局要求撤回其向金融机构、融资租赁公司出具的承诺函；2017年1月，财政部分别致函内蒙古自治区、山东、河南、重庆、、银监会2个部委，问责部分县市违法违规举债、担保的行为，并依法处理个别企业和金融机构违法违规行为，财政部“要求严肃问责，，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员予以处理”。、违法违规举债或担保等行为。

那么这对融资租赁公司的业务有什么影响？融资租赁公司应注意哪些事项？本文试对此作一简要分析，供融资租赁公司参考。

一、预算法第35条之分析

《预算法》第35条规定，地方政府及其所属部门只能通过发行地方政府债券方式举借债务，除此之外不得以其他任何方式举借债务；除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得以任何方式为企业和个人债务提供担保。

对上述规定，首先其规制对象是地方各级政府及其所属部门；其次，其内容一是限制地方各级政府及其所属部门的举债方式，即只能通过发行地方政府债券方式举借债务，二是与《担保法》第八条相衔接，限制地方各级政府及其所属部门提供担保；最后，关于违反该规定的法律后果。根据《预算法》第94条规定，各级政府、各部门、各单位违反规定举借债务或者为他人债务提供担保，责令改正，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员给予撤职、开除的处分。《预算法》仅规定了违反该法的行政责任，没有规定民事后果。

关于国家机关提供担保的法律后果，《担保法》及其司法解释已对此有明确规定，本文不再赘述，以下主要探讨《预算法》对融资租赁合同的影响问题。

二、《预算法》对融资租赁合同效力的影响

（一）融资租赁是否属于举债？

未对“举债”作出明确界定，通常理解，举债就是国家、团体、个人凭借信誉筹集社会资金所担负的一种债务，按偿还期不同可分为短期借款和长期借款，如银行信贷、信托融资、发行债券等。

根据《政府采购法》及《政府采购法实施条例》相关规定，以纳入预算管理的资金作为还款来源的借贷资金，视同财政性资金，地方政府及其所属部门使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务，属于政府采购行为，采购方式包括购买、租赁、委托、雇用等。此处虽然未列举融资租赁，但是从融资租赁的功能来说，融资租赁本身具有融物属性，属于有偿取得货物、工程等资产的一种方式，性质上应属于《政府采购法》规定的“采购”。因此，若融资租赁公司与地方政府及其所属部门开展的融资租赁业务项下的租金债权已通过合法程序被纳入财政预算，则融资租赁公司提供的融资属于财政性资金，该融资租赁业务应属于政府采购。本所律师认为，，地方政府及其所属部门通过融资租赁公司提供融资租赁服务的方式购买设备等资产，应属于政府采购行为，融资租赁公司与地方政府及其所属部门签署的融资租赁合同属于政府采购合同。因此，笔者认为此种情况符合《政府采购法》的规定，不属于地方政府及其所属部门违法举债。

，鼓励融资租赁服务基础设施建设，鼓励政府购买融资租赁服务，鼓励融资租赁与PPP模式相结合。、京津冀协同发展、长江经济带、“中国制造2025”和新型城镇化建设等国家重大战略。……鼓励融资租赁公司参与城乡公用事业、污水垃圾处理、环境治理、广播通信、农田水利等基础设施建设。”“探索融资租赁与政府和社会资本合作（PPP）融资模式相结合。、京津冀协同发展、长江经济带、“中国制造2025”等国家重大战略，推动大众创业、万众创新。……加大对教育、文化、医药卫生等民生领域支持力度。”“加大政府采购支持力度，鼓励各级人民政府在提供公共服务、推进基础设施建设和运营中购买金融租赁服务。”地方政府文件，如《河北省公共服务及相关领域推行融资租赁业务管理暂行办法》第三条规定“公共服务、基础设施建设、设备购置等相关领域的项目，适宜采用融资租赁方式的，应优先采用融资租赁方式”，第四条规定“在公共服务及相关领域，凡适宜采用融资租赁方式的，财政在不改变现行投入政策前提下，原则上不再一次性直接投入。各单位根据项目性质和审批规定，可自行或依托政府投融资平台,采用契约方式与金融租赁公司、融资租赁公司开展合作”，第七条规定“……2．对有部分现金流的融资租赁项目，鉴于其收益不能完全支付融资租赁业务费用，缺口部分由本级政府安排政府采购预算解决；3．对符合政府投入政策的公益项目以及没有任何收入的纯公益项目，由本级政府安排政府采购预算解决”。《重庆市人民政府办公厅关于加快融资租赁业发展的实施意见》（渝府办发〔2016〕84号）规定“加大政府采购支持力度，鼓励各级政府在提供公共服务、推进基础设施建设和运营中购买融资租赁服务。政府主管部门和有关平台公司要研究新建供水、供气、污水处理等设施及其所需机器设备的融资方式，积极采用租赁方式融资，降低项目总投资及所需资本金。”《福建省人民政府办公厅关于促进融资租赁业发展的意见》（闽政办〔2016〕77 号）规定“鼓励各市、县（区）政府在提供公共服务、推进重点项目和基础设施建设中购买融资租赁服务；已建成的可探索通过售后回租盘活存量资产和沉淀资金，探索融资租赁与PPP模式相结合。……鼓励城市轨道交通、民用航空、高速公路、高速铁路、公交车、出租车、公务用车等领域通过融资租赁加快发展。积极推动融资租赁企业开展城乡公用事业、污水垃圾处理、病死动物无害化处理、环境治理、广播通信、农田水利等基础设施融资租赁业务。、环境治理、公交车、出租车、公共自行车、燃气、热力设备、地下管廊、海绵城市、城市照明等城市公用事业建设。”江苏、河南、安徽、内蒙古、青海、吉林、甘肃、陕西、云南、江西、湖北等省市政府也出台了鼓励基础设施建设领域采用融资租赁方式的文件。

但是，也有的地方政府文件在列举违法举债的方式时，将融资租赁包括在内，如《四川省人民政府关于进一步加强政府债务和融资管理的通知》（川府发〔2017〕10号）规定：“地方政府及其所属部门、公益性事业单位不得违法违规采取银行贷款、企业债券、中期票据、BT回购、垫资施工、延期付款、信托融资、融资租赁等方式举借政府债务”，且该通知把公益性事业单位也纳入限制举债的主体范围。不排除其他地方政府也作出类似规定的可能。笔者认为，前述规定禁止的融资租赁方式是有前提的，即“违法违规”，如果地方政府按照《预算法》规定的程序将租金的偿还列入预算，那么不应属于上述规定禁止的情形。

综上，笔者倾向于认为，列入预算的融资租赁债务不属于违法违规举债，应受到法律保护。

（二）若融资租赁交易被认定为违法举债，对融资租赁合同效力的影响

若融资租赁交易被认定为违法举债，那么，地方政府及其所属部门、事业单位与融资租赁公司签署的融资租赁合同的效力是否会受到影响？

，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”如果融资租赁交易被认定为违法举债，最有可能据以认定融资租赁合同效力的依据是上述第（四）（五）两种情形，以下逐一分析。

1、违法举债是否损害社会公共利益？

关于何谓公共利益，我国法律法规没有进行规定。梁慧星教授组织起草的《物权法草案》第49条曾对公共利益的表述为：“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律法规规定的其它公共利益。”王利明教授则认为，公共利益本身在受益人的范围上具有不特定性，受益可以是多方面的，既可以是经济上的，也可以是教育、科学、文化等精神上的。综上，公共利益，即在一定社会条件下或特定范围内与不特定多数主体利益相一致的方面，利益范围既包括经济利益，也包括正义、公平、美德等抽象价值。

那么，地方政府及其所属部门违法以融资租赁方式举债，是否损害了社会公共利益？地方政府或其所属部门举债增加了政府的债务支出，从而使得公民所缴纳的税收更多地用于填补政府债务而非用于社会建设，可能导致该政府投入其他公共服务或基础设施领域的支出减少，从而损害了当地民众的利益，有损公共利益。但是，如果租赁公司参与的主要是城市公用事业、基础设施领域的建设，如供水、供气、供热、城市污水垃圾处理、公交车、城市照明等城市公用事业建设，城市轨道交通、高速公路、高速铁路等基础设施建设，从这一角度说，租赁公司通过与地方政府及其所属部门开展融资租赁交易促进了城市的建设发展，反而对社会公共利益有利。

2、违法举债是否违反强制性规定？

《最高人民法院关于适用<;若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。因此，判断融资租赁合同效力的前提是判断《预算法》第35条是否属于效力性强制性规定。

我国法律、行政法规及司法解释并未对何为效力性强制性规定作出规定或解释。《最高人民法院合同法司法解释（二）问答》（作者：人民法院出版社法规编辑中心）第63页及《合同案件审判指导》（最高人民法院民事审判第二庭编，2014年01月20日出版）第133页均指出：对于如何识别效力性强制性规定，应当采取正反两个标准：（1）肯定性识别，首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，该规定便属于效力性强制性规定；其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定。（2）否定性识别，应当明确法律、行政法规的强制性规定仅关系当事人利益的，法律、行政法规的强制性规定仅是为了行政管理或纪律管理需要的一般都不属于效力性强制性规定。具体而言，对于否定性识别应当从以下两个方面考虑：首先，从强制性规定的立法目的进行判断，如果强制性规定的立法目的系为了实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，则可认为并不属于效力性强制性规定，如《城市房地产管理法》第54条有关租赁合同应签订书面合同的规定以及租赁合同需备案的规定；其次，可以从强制性规定的调整对象来判断，效力性强制性规定一般针对的都是行为内容，而管理性强制性规定很多时候单纯限制的是主体的行为资格，如《公务员法》第53条对公务员禁止从事营利性活动的限制，并不妨碍其违反资格限制签订的合同的效力。

按照上述标准衡量，《预算法》并未规定地方政府及其所属部门违反第35条的后果是合同无效，而是规定了行政责任，与《公务员法》第53条规定异曲同工，因此，笔者倾向于认为，《预算法》第35条是对地方政府及其所属部门举债的限制，应属于管理性的强制性规定，不是效力性强制性规定。

3、司法实践

司法实践中，关于违反《预算法》是否导致合同无效，存在截然相反的两种判决，一种认为违反《预算法》不属于《合同法》规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”情形，合同有效；另一种认为违反《预算法》属于《合同法》规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”，合同无效，或认为该情形属于违反法律和社会公共利益从而合同无效。

前者如，巴彦淖尔市中级人民法院（2016）内08民初17号巴彦淖尔市财政局与内蒙古华裕房地产开发集团有限公司、张明太借款合同纠纷一审民事判决书中认定“对被告华裕公司提出的涉案借款违反《预算法》规定应认定为无效的抗辩意见，经审查，，但本案所涉借款性质并不属于政府支出范畴，仅是双方之间的借贷行为，该借贷行为与政府支出行为有显著区别，无需纳入预算，不属于预算法规定的政府支出行为的调整范畴，、行政法规的强制性规定’情形，故对被告华裕公司提出的所涉借据为无效的抗辩意见，本院不予支持。”龙岩市中级人民法院在（2016）闽08民终229号连城县揭乐乡人民政府与赖泉水民间借贷纠纷二审民事判决书中认定“该借贷行为不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，依法受保护。”海南省高级人民法院在（2016）琼民终103号海南鼎发实业有限公司与海口市桂林洋农场债权转让合同纠纷二审民事判决书中认定、第三十九条、第四十六条虽然为法律规定，但上述条文均属于管理性规定。故桂林洋农场主张涉案相关合同违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效的理由不能成立，本院不予支持。”

后者如，永州市中级人民法院在（2016）湘11民终1196号上诉人永州市冷水滩区凤凰街道办事处因与被上诉人蒋雯民间借贷纠纷一案民事判决书中认定，应属无效。”建昌县人民法院（2016）辽1422民初673号原告项xx诉被告王xx、建昌县xx八家子分局、建昌县xx民间借贷纠纷一案民事判决书中认定“地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务，故被告王xx向原告借款时加盖被告建昌县xx八家子分局公章的行为因违反法律和社会公共利益而当然无效”。

综上，对于地方政府及其所属部门违反《预算法》第35条所签署的融资租赁合同是否有效，理论和实务界存在截然相反的两种观点，相同的情形曾经在对《公司法》第16条的理解上发生，对于公司违反《公司法》第16条所提供的担保的效力，理论和实务界争论了十余年，直到2016年最高人民法院通过判例的形式确认《公司法》第16条属于管理性强制性规定，不影响担保合同的效力，这一争论才有了结果，如今《预算法》又要上演相同的剧目，最终应该，以彻底解决这一争论。

三、启示

1、尽量避免以地方政府及其所属部门为承租人开展融资租赁业务。

2、对于已经与地方政府部门（如教育局、卫生局、，建议取得当地人民代表大会将承租人偿还租金的还款来源纳入预算的文件，并确保剩余租赁期限内每年都将当年需偿还的租金纳入当年预算，并取得本级政府财政部门将预算方案向社会公开的文件。

若人民代表大会预算决议未明确将融资租赁公司租金债权纳入预算，，将融资租赁公司租金纳入预算调整方案。

虽然《财政部关于贯彻实施修改后的预算法的通知》（财法[2014]10号）规定要建立跨年度预算平衡机制，但是根据《预算法》相关规定，预算年度自公历1月1日起至12月31日止，即财政预算只能一年一预算；但根据《预算法》第32条规定，各部门、各单位应当根据其依法履行职能和事业发展的需要以及存量资产情况，参考上一年预算执行情况，编制下一年的预算草案，如果租赁公司的租金债权已经被纳入上一年度预算，鉴于融资租赁项目的长期性以及前述法律规定，可以合理预计下一年度会继续被列入预算，但是不排除不再被列入预算的情况发生；而且鉴于融资租赁公司与地方政府部门开展的融资租赁项目的租赁物基本都是公共设施，存在无法取回的风险。租赁公司在与地方政府部门开展融资租赁业务时，需慎重决策是否可以承受该等风险。

3、对于融资租赁公司与事业单位开展的融资租赁业务，应区分事业单位的性质，如果事业单位的经费全部来源于财政补贴，那么事业单位偿还融资租赁公司租金的来源应是财政拨款，事业单位通过融资租赁获取的资金也存在被认定为违法举债的可能，为尽量降低融资租赁公司的风险，建议采取上述第2项措施。

致谢：本文在撰写过程中得到了本所张稚萍主任的指导及建议，谨向张稚萍主任表示衷心的感谢。 

【编辑：贺欣】

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