谢晖：法律的民间精神

人文社科学者都熟悉克罗齐和科林伍德的两句名言，即：“一切历史都是当代史”和“一切历史都是思想史”。两者各自在不同视角开放了活灵活现的历史书写者——他们不是被动的历史接受者、描述者或转述者，而是历史的思想者。此种见解，彰显了历史诠释学的深刻意蕴。

当然，我们还可以对这种观点予以放大：不仅历史的书写者在以当下的、思想的方式写作历史，而且每一位社会主体都在以当下的、思想的方式书写生活。这样的理解，才衍生了所谓真正的主体和主体性概念。无论王侯将相史、才子佳人史还是平民风化史，既表达历史书写者对历史的理解和编排，也表现人作为精神现象的自然—历史逻辑。

所以，历史不仅仅是一堆事件——时间、地点、故事，而且还是思想——历史进程中的思想以及历史书写者的思想。历史就是如此地充满了当下和思想的精神史。

因此，说一切历史都是当代史、思想史，无疑也是说一切历史都是精神史，是精神现象的发生、发展和壮大史。进而，如果说一切历史都是当代史、思想史，那么，也完全可以说一切学问皆为精神现象学。哪怕以物理世界作为研究对象的学问，也无不贯彻人是万物尺度的深刻影响。科学每每在满足人们需要的追求中得以产生并完善。不参照主体需要的研究，往往失去科学界定的标准，即使其揭示了自然现象的规定性。

至于人文—社会科学，本身皆以人这一精神存在为出发点，故讲这些学科在本质上是精神现象学应没多少异议，尽管这里的精神现象学与黑格尔的“精神现象学”并不是在同一个层面上讲的。

这种梳理，与民间法又有何种关联？无论民间法，还是官方法，都是立基于社会生活—交往基础上的一种行为规范机制，都是以模式化、规范化的思想来安顿当下人们的生活交往。因此，在本质上它们都是精神现象的规范外化。所以，不论透过官方法还是民间法，我们都能发现其中的精神脉路和需要基础。

为什么在一些地方，依照国家法解决冲突不但不能提高维系秩序的效率，反而使秩序的维系成本更高？原因之一，就在于统于一律的国家法未必符合这些地方人民的行为传统、内在需要以及精神结构。这正是有些学者强调法律是地方性知识的缘由所自。所谓地方性知识，毋宁也可称为地方性精神。在这方面，孟德斯鸠的《论法的精神》，萨维尼的“民族精神说”……都给人们提供了赖以分析的理论框架。

近代以来人类的精神现象，一方面呈显为作为主体的个体精神的发扬光大，另一方面也呈显出作为主体的国家精神、民族精神和社会精神的横空出世。如果社会和国家两分的学说能成立，如果市民社会就是一种主体自治的联合方式，，那么，把两者勾连起来的基本工具就是被称之为官方法的规范。

无疑，这种规范中所呈显的精神现象，如果不能得到社会自治主体的支持，换言之，如果官方法一味以排斥、消除民间法为所任，从而法律的民间精神不能得到彰显，那么，官方法的合法性自成问题，法律的官方精神也就失却基本参照标准。

可见，法律作为精神现象的规范表达，所呈显的不仅是人们司空见惯的所谓国家意志，而且更呈显为人们日常生活中的交往需要和规范思想，是所有精神主体意愿的规范凝结——它既有作为国家意志、官方精神的一面，也有作为社会意志、民间精神的一面。

本期刊出的两篇论文，分别是彭中礼的《交易习惯在民事司法中运用的调查报告——基于裁判文书的整理与分析》和马敬的《法人类学视角下当代中国伊斯兰教“口唤”制度研究——以甘宁青民族地区为例》。前者是其先前发表在本刊的《习惯在民事司法中运用的调查报告——基于裁判文书的整理与分析》一文的姊妹篇，可结合阅读。其通过裁判文书揭示了司法如何将作为民间精神的交易习惯结构进裁判结果中，并获得官方法上的实际效力。后者则对我国交往中广泛运用的“口唤”习惯予以系统梳理并做出初步的理论说明。从中可知，意行不悖、心口合一的“口唤”——无论其来自真主，还是信徒，作为一种精神存在，对安顿生活和交往所具有的独特意义。

本文刊于《甘肃政法学院学报》2016年第4期

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