小兵研究 | 以净资产出资设立子公司的法律问题分析

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楼主 2020-07-08 08:58:21
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      “净资产”没有严格的定义,为会计学概念实践中同等于会计要素中的“所有者权益”,是指企业资产扣除负债后由所有者享有的剩余权益,又称股东权益。


      实践中以“净资产”出资的现象并不少见,以国有净资产进行改制重组设立《公司法》“管辖”的有限公司、股份公司在九十年代末期非常多。除“改制”之外还有一种净资产出资就是设立子公司。“改制”属特定时期的产物,情况复杂且各地区“改制政策”不尽统一,关键点主要是行为有依据,程序合规,国有资产不流失,股权清晰。鉴于改制的净资产出资主要是解决“历史遗留问题”,随着时代的发展终将成为“历史”,因此本文只针对以净资产出资设立子公司的相关法律问题进行分析。


一、出资的行为依据


      现行《公司法》(2014)第二十七条:股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。《公司注册资本登记管理规定》(下称:《规定》)第五条:股东或者发起人可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。第六条:股东或者发起人可以以其持有的在中国境内设立的公司(以下称股权所在公司)股权出资。以股权出资的,该股权应当权属清楚、权能完整、依法可以转让。第七条:债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权,转为公司股权。


       净资产出资属于公司(企业)的出资行为,法律法规未明确将其列为可以做为出资的方式,亦未明确禁止,因此需从《公司法》及《规定》的意旨出发进行分析。


       资本充足性是《公司法》对设立公司的基本要求,也是公司发展及对外承担责任的基础,资本为股东的出资,因此股东的出资应满足“资本充足性”的要求。资本充足性体现在两个方面:一为作价公允,二为权属完整,即《公司法》及《规定》所要求的“可以用货币估价并可以依法转让”。


      对于净资产“可用货币估价”没有障碍,可通过对资产、负债的审计、评估来确定,对于“可以依法转让”则不能简单的以没法办理“净资产登记证”来理解。如前所述净资产系由资产及负债构成,因此只要对应的资产及负债可依法转让就符合“可依法转让”的要求。当然如净资产中含有《公司法》明确禁止的出资资产则同样不得做为出资。


     同时应注意的是根据《公司法》,“对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价”,因此对于净资产应进行评估。


 二、净资产出资的案例


      中核华原钛白股份有限公司(下称:中核钛白)2014年11月26日发布《关于在甘肃矿区设立全资子公司的公告 》(公告编号:2014—085,下称:《公告》),根据《公告》:中核钛白为优化组织架构和适应未来业务发展的需要,拟将母公司(甘肃矿区)现有的经营性资产和相关负债(包括货币资金、应收款项、存货、房屋建筑物、土地使用权、机器设备、电子设备、在建工程、工程物资等资产,以及与上述资产相关的负债)打包,公司以打包的净资产出资,在甘肃矿区设立一家全资子公司,公司名称暂定为“甘肃和诚钛业有限公司”,同时说明“公司拟以前述打包的净资产分期出资,具体出资金额参考审计、评估值确定。对上述资产中存在抵押、质押及其他第三人权利的,公司将在解除抵押、质押及消除第三人权利后出资。出资资产不涉及有关资产的重大争议、诉讼或仲裁事项及查封、冻结等司法措施。”


        经工商信息网查询甘肃和诚钛业有限公司于2014年12月18日正式设立,首期以实物出资5000元,为中核钛白的全资子公司。


      可见现行《公司法》实施后,工商管理部门认可以净资产出资设立子公司的方式,并将净资产出资归为实物出资。


三、净资产出资与公司分立的区别


      公司分立可区分为新设分立与派生分立。新设分立是指原公司解散新设立两个以上的公司,派生分立是指原公司存续,并“分割”设立另外的新公司。


      公司分立的结果是形成两个以上的“平行公司”,其股东仍为原公司的股东,而净资产出资的结果是形成了母子公司,新公司的股东为原公司而不是原公司的股东。因此公司分立是一种“分割”行为,而净资产出资是一种“资产转换”行为,有着本质的区别。


四、对债权人的影响


      净资产出资只是“资产转换”行为,对于出资前股东方的债务,净资产仍以“长期股权投资”的方式承担着原有债务,从资产的完整性角度并不会对债权人的利益产生实质影响。但是,净资产出资后仍将形成两个以上相对独立的实体,依《公司法》“独立运行”,原公司对“净资产”的权益收益以分红为主要实现方式,不再直接拥有资产的指挥权。因此以净资产出资新设公司的经营状况对债权人影响是最大的,另如果出资方(股东)以净资产出资参股新公司,则对债权人影响也较大,一方面非控股股东的分红决策权受限,另一方面如债权人要求执行股权,还要进行评估并受其他股东优先购买权的影响。


五、进一步规范的法律建议


      以净资产出资对于公司重组、资产业务剥离是一种非常好的方式,可以将“优质版块”迅速“独立“,然后再以换股等股权转让方式将优质资产并入上市主体或实现并购。


      同时也要防范此种操作的”道德风险“,一方面要保护好债权人的利益,另一方面要防止出资方恶意逃避税收。股东以净资产出资后再行转让股权比较容易,因此出资方如恶意转让”核心资产“将变得更加容易。目前尚未有专门针对“净资产出资”的相关规定,只以《公司法》有关出资的规定进行约束,对债权人的保护十分有限,尤其是非上市公司,至少应按《公司法》有关公司分立的要求进行约束。


      目前也没有专门关于净资产出资的税收规定,地方税务机关多参照企业重组的相关税收规定,但各地执行不一,协调沟通难度大,公司的税收风险也较高,尤其是营改增后,原有的免征营业税规定已失效,需税务总局进一步明确。对于净资产出资后股权转让也没有专项规定,因此对于净资产出资所涉及的流转税、契税、所得税等均需进一步明确,以助力企业更好、更快、更规范的发展。



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