“公共资源达沃斯”北京成立，立法专家谈“民告官”案里乾坤

易招标™CEO张利江先生受邀请在会上发言，题为《一则涉及公共资源交易的诉讼案件引发的思考》。作为深度参与起草我国《招标投标法实施条例》和《电子招标投标 办法》等多部法规的专家，他从我国首例招标代理机构诉省公共资源交易局的案例入手，剖析了该案折射的诸多问题，引起与会代表的强烈共鸣。其发言主要内容如下：

2015年，中海建国际招标有限责任公司对甘肃省公共资源交易局提起行政诉讼，，不具备行政管理职能，故省交易局作为被告主体不适格。2016年中海建提起民事诉讼，，省交易局被判退回标书款。(案例过程与分析参见文后的“延伸阅读”)

省公共资源交易局属于事业单位，可以独立承担民事责任，但不具备行政主体的职权，无权发布与法律或其他规范性文件相抵触的通知或命令。正因为该局并非行政管理部门，其作出的决定和命令，亦不具有规范性法律文件的效力，对外不具有法律的强制性。

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交易中心设立的初衷是为交易双方提供场所服务和信息服务，并为监督管理提供便利。它们同样属于事业单位，并不具有行政管理职能，地位与市场主体是一样的。但在现实当中，它们俨然已成交易双方、代理机构、评委以及第三方交易系统的管理者，同时身兼场所的运营方。

交易中心到底由谁来建比较合适？可以从合法性、正当性、有效性和合理性四个方面进行分析论证。限于时间关系，本次分享仅从有效性和合法性两方面进行。

1）有效性分析

截止2017年3月5日，与国家招标投标公共服务平台对接的交易平台，央企24家、地方交易中心79家、第三方企业76家；中标金额分别为1147亿、8319亿、1321亿；数据传输量分别为276万条、135万条、46万条。显然，在建设较早、数量众多的交易中心实施的招投标项目最多，但实施信息化的比例不高。在业务最敏感、管控最严格的开标环节，央企实施的网上开标数据量是各地交易中心网上开标数据量的80倍。

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第三方企业建设的交易系统的活跃度正在不断提升。从2016年菏泽市建设交易系统的实际情况来看，10多家企业参与竞争，最终选定三家单位提供服务，市场主体可根据自身要求选择不同的服务商，而平台在短短29天内即上线运行。此模式中，无论是建设周期，还是投资成本及对交易各方的服务效果来看，远比之前各交易中心自行建设平台来得好。

2）合法性

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我国《宪法》规定，，发布行政命令和决议。故《招标投标法实施条例》第五条第一款的规定（赋权地方政府有条件建设招标投标场所）没有上位法的支持，涉嫌违法。《电子招标投标办法》赋予交易中心建设运营电子招标投标交易平台的规定，也同样涉嫌违法。

作为事业单位的公共资源交易管理机构、公共资源交易中心纷纷出台涉及招投标的各项规定，其作为非公权力机关的属性决定了该类规定合法性存疑。

至于强制要求国有企业的招投标项目进场交易，更是违反了《宪法》和《企业国有资产法》的相关规定。《宪法》规定“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营”，、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的原则，依法履行出资人职责”。

因此，招标投标活动在哪个场所进行、使用哪个交易系统，这是企业的经营活动，各级政府不该干预，应当将此民事权利还给国有企业。

延伸阅读：

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