【思想之光】郭武：论中国第二代环境法的形成和发展趋势

学术

=学者当自树其帜=

作 者： 郭武

编 辑： 璐

编者按

本文刊载于《法商研究》2017年第1期。经作者授权，现由中国政法大学民商经济法学院环境资源法研究所推送。未经同意，不得转载。

关键词  环境法代际发展  第一代环境法  第二代环境法

自21世纪始，有关环境法代际划分的学说在一些发达国家逐渐兴起。受其影响，有关环境法跨代发展的学说也在中国环境法学界悄然形成。已有研究成果显示，关于环境法代际划分的探讨主要围绕第二代环境法是否已经形成、是否具有自身独特的价值意涵、能否在环境法发展演化的历史进程中顺承第一代环境法并对环境法的发展有所启示等问题展开。^[1]然而，把第二代环境法的发展作为“中国问题”放置在当下中国生态文明法治理论与实践中讨论时，第二代环境法除了在基础范畴和价值导向等方面与其他国家和地区第二代环境法之间具有同一性之外，在其他诸多方面却有较为显著的独特性，构成了中国第二代环境法的特有意涵、属性和功能。那么，在当下中国，是否具备了形成第二代环境法的法治实践基础？抑或说什么是第二代环境法的“中国问题”？另外，中国第二代环境法是否已经形具了得以独立存在的显著标志或特征？这一新生代的环境法在现代环境法的历史发展中、尤其是在“全面推进依法治国”战略和生态文件建设的背景下又具有怎样的导引价值和发展趋势？本文正是基于对上述疑问的回答来渐次呈现中国第二代环境法的清晰轮廓。

从称谓上理解第二代环境法，学者们大多赋之以区别于第一代环境法的类型化意义。然而要全面、准备理解第二代环境法的内涵，必须要从以下三个层面来把握：其一是第二代环境法作为一种存在于环境法发展历史中的特有法律现象；其二是第二代环境法作为环境法发展演变进程中承上启下的历时性脉络；其三则是第二代环境法应被作为集合概念放置在特定社会场景中予以真实呈现。具体而言，第一个层面上的第二代环境法是在内容和结构意义上与第一代环境法有着显著差异性的一类特殊环境法现象。这一意义上的第二代环境法重在强调其理论的自洽性和实践的自足性，表征环境法在历史阶段划分的意义上所形成的独立性存在及价值，即第二代环境法在断代的意义上“存在着某些为这一时期所共同具有的结构” ^[2]和“孤立的历史序列”^[3]，其间也彰显出了环境法所特有的价值理念和功能定位，如“私法意义上的市场交易机制继第一代环境法的‘命令和控制’机制之后成为第二代环境法的特征之一而逐渐显现”。^[4]因而在方法论上，这一意义上的第二代环境法暗含着结构主义和类型化的思维，而正是与结构主义和类型化相关的历史“分类”“构成了（特定）界限”，使得第二代环境法具备了“可理解、可管理现实”^[5]的特有意义。第二个层面所指的第二代环境法虽然与环境法的第一代发展不同、但又与第一代环境法之间历时性地形成了结构的连续性关系和“因果关系”。^[6]在这一前后相继的关系中，第二代环境法在扬弃第一代环境法的同时又建构了新的理论范畴和制度体系，同时第二代环境法又逐渐在自足性的解构和扬弃中供给第三代环境法的产生和发展。因此，这一意义上的第二代环境法带有理性进化主义方法论的印迹，认为“整个环境法的历史也就是一个适应物质和社会环境的渐变过程”，^[7]进而强调根据“源出于并非人之创造的自生自发秩序的情势”^[8]或“社会生活情势”^[9]的变化而对价值目标和制度设计“不断做出新的调整”。^[10]第三个层面所指的第二代环境法则重在强调其作为集合概念的属性，只有与特定的社会环境相结合，第二代环境法才能发挥其实践意义。具体而言，虽然第二代环境法在一般学理中往往作为类概念而得到普遍性解释，然而由于各国、各地区在各个不同历史时期环境法治特征和要求的差异性，实践意义上的第二代环境法必然是以多样化的个体性而存在。比如，美国第二代环境法与中国第二代环境法都称为第二代环境法，但无论在产生和发展的历史阶段、任务目标，还是具体制度、法治实践等方面，两国第二代环境法均存在显著差异，以至于在美国环境法治领域倡导第四代环境法^[11]的今天中国才出现第二代环境法发展的雏形。因此，第二代环境法这一看似已经“明确的概念……却具有很大的不确定性”，^[12]只有在集合概念的意义上把第二代环境法作为具象来观察，其实践意义才会显现出来。

近些年来，关于第二代环境法或环境法代际划分的学说主要见诸于西方学者的研究。其中，认为第二代环境法有着自身独特的价值理念和制度功能的学者大多将研究重点放在“环境竞争性法规”的创建，^[13]以及不同于传统“行政命令式”监管干预的新型环境问题干预机制的创新上。^[14]另外，相对于片面、单一的传统（第一代）环境法机制，学者认为第二代环境法的出现为应对日益复杂化的环境、生态问题提供了全新的制度和机制，如排污交易、协商许可、环境管理制度等。^[15]美国佩斯大学著名环境法学家罗宾逊教授还系统地论证了“第二代环境法需具备的七个特征”，包括基本价值观和环境伦理准则、关联性及反映自然规律、科学技术性、广泛适用性、尊重文化传统、有效消除废物的机制、用新模式管理环境等。^[16]而侧重于对西方发达国家环境法发展历史进行研究的学者则认为，“到二十世纪九十年代中期，在环境法步入现代发展的二十年中，有益于管理日益扩大和易变环境问题的‘第二代’策略被广为讨论”。^[17]当然，也有学者在考察美国环境法历史发展的基础上，对环境法的发展历史做了更多的代际划分，认为当下环境法发展已进入“第三代”，典型制度标志是“合作与参与程序、结果导向的工具选择、反馈性法律原则、分配正义、可持续发展原则和适应性生态系统管理制度等等”。^[18]第三代环境法既不同于以命令控制规范、技术性标准和诉讼机制为标志的第一代环境法，以及以管理弹性和经济刺激治理方法为标准的第二代环境法，也不同于即将形成的以综合发展和方法多元化为特征的第四代环境法。^[19]

在中国，关于第二代环境法的研究较为迟缓且没有引起大多数环境法学者的关注。在已有的研究成果中，李启家教授的观点最具代表性，在他看来，第二代环境法区别于第一代环境法的特征在于其独有的价值内涵，其一是利益共享（或价值的共赢）机制，即第二代环境法力求在环境利益和经济利益之间寻求共赢，不同于第一代环境法在“命令控制”模式下对环境利益进行保护而对经济利益予以剥夺的单一价值追求。其二是可持续发展能力补偿机制，即第二代环境法对损失的补偿立足于对特定主体发展能力的补偿，而不是第一代环境法遵循的经济补偿。^[20]除了对第二代环境法价值自足性的研究之外，也有学者从历时性角度探讨了环境法功能进化的层次，指出，“第二代环境法是环境法功能进化过程与结果的统一，具有‘超回应型法’特征，追求经济利益与环境利益共赢，以互助为基本运行机制”^[21]。总体来说，学者对中国第二代环境法的研究仍有不足，这种状况不但无益于悄然登场的新型环境法治实践，同时对社会公众认知第二代环境法的功能产生了片面化甚至误导的倾向。

第二代环境法是中国环境法学的新命题，对其进行全面、系统研究有重要意义。首先，第二代环境法这一命题本身包含对环境法发展的历史必然性的确认和对第二代环境法自身正当性的肯定评价。尽管当下学理研究对界分第一、二代环境法的标准没有形成统一观点，但第二代环境法这一命题本身已彰显出了与“第一代”不同的“第二代”特征，表明了环境法发展演变的历史必然性。同时，这一命题也在历时性思维中回应了环境法之“第二代”如何可能的问题，包含着对第二代环境法在结构体系和价值功能上的正当性评价。其次，第二代环境法因其独特的价值和功能而成为破解当下中国环境法治难题的重要制度依赖，因而“中国问题”便是中国第二代环境法研究的实证基础和逻辑起点。从环境保护的“中国问题”出发，第二代环境法议题的研究集中在讨论中国环境法治的特有问题、建构中国环境法治体系、回应中国环境法治的时代诉求、抽绎中国环境法治的价值理念等方面。最后，第二代环境法研究之于中国环境法治实践的意义在于逐渐形成并引导与中国第二代环境法发展性和开放性相关联的法律自觉意识和社会适应机制。徒法不足以自行，只有与之相关的施行机制得到保障，第二代环境法才能实现对“中国问题”的应对。因此，在转型发展的当下，研究第二代环境法这一命题的时代意义已不在于论证当下中国环境法治实践中“什么是你——第二代环境法的贡献？”，而是在于回答这样一个问题，即“当下中国——你准备好了吗？”

无论从国际环境和发展趋势来看，还是从国内背景和法治的紧迫性来看，中国第二代环境法的形成已成为现代性发展的必然内容之一。从整体“外观”来看，第二代环境法已在伦理观、价值目标、实践功能、规则建构和治理模式等方面形成了较为显著的标志。

1. 全球范围内可持续发展战略的影响

1972年斯德哥尔摩人类环境大会召开之际，“环境法这个法律部门是否存在或者应当存在”^[22]的问题曾受到参会各方的激烈争论，缺乏系统性的单行环境法律规范构成了第一代环境法的基本特征。反映在内容上，“政府主管部门在污染控制方法上的政策主导权” ^[23]是第一代环境法治理机制的基本模式。但在不久后召开的内罗毕人类环境特别会议上，环境法在应对各种环境危机中的重要作用得到世界各国的一直认同，会议通过的《内罗毕宣言》指出：“只有采取一种综合的并在区域内做到统一的办法，才能使环境无害化和社会经济持续发展”。这一转变标志着以可持续发展理念为导向的第二代环境法在国际范围内的初步形成。为了克服第一代环境法治理机制的单一和治理领域的局限等弊端，有效应对20世纪末期在全球范围内的出现的气候变化、生物多样性威胁、水资源短缺、非点源水污染、土地盲目发展、儿童先天性发育障碍、森林乱伐、能源消费和发展^[24]等严峻的人与自然关系冲突，1992年里约地球首脑会议提出了全球环境法治从“末端治理”、“命令—控制模式”向可持续发展理念转变的思路。

里约会议后，以可持续发展理念为核心的协调性、系统性思想逐渐成为第二代环境法发展的主要趋势，并且向各个国家和地区环境法治领域延伸。会议通过的重要文件中，被认为是实现环境保护领域中全球可持续发展计划的《21世纪议程》在国际范围内得到了迅速传播，并成为许多国家制定国内可持续发展政策、制度的蓝本。在全球范围内第二代环境法发展趋势的推动下，中国政府于1994年制定并通过了《中国21世纪议程——中国 21 世纪人口、环境与发展白皮书》，对实现中国可持续发展目标的立法和法治机制做了专章规定。同时，以可持续发展为核心的中国第二代环境立法也在各个领域逐步展开。2014年，《环境保护法》修订案将可持续发展理念确定为新环境保护法的立法目的，标志着可持续发展理念在我国环境法治领域的深入发展。以此为契机，在当下以生态文明为目标的环境法治发展进程中，可持续发展理念已成为各项环境法律制度和国家环境政策革新的主要思想来源。

2.国内环境法治和生态文明建设的制度诉求

上个世纪七、八十年代以来，中国环境立法取得了显著的成绩，形成了以1979年《环境保护法》（试行）为基本法，由污染防治法体系、自然资源法体系、自然灾害防减法律体系等子体系构成了中国第一代环境法律体系。然而，从当下中国经济社会发展中表现出的各类日益严峻的环境问题来看，已有环境保护法律制度似乎没有发挥应有的作用，大气污染、水污染、土壤污染、生态破坏等环境污染和破坏愈发严峻，成为影响人群健康和制约经济社会发展的重要因素。缘何日趋成熟和完善的中国第一代环境法律体系无济于破解各种环境保护难题呢？究其原因，第一代环境法律体系中的大多数单行立法过分强调国家行政命令机制和行政化管理控制制度在环境法治中的作用，忽视了综合性管理制度和弹性、互动性治理机制的应有功能，导致大多数立法“中看不中用”，在环境法治实践中因行政性管制措施的碎片化和单一化而沦为一团雕饰精美的橡皮泥章。譬如说，“被视为当今世界环境法律制度中最被广泛效仿的环境影响评价制度”^[25]已成为100多个国家环境法律体系建构中最具代表性的制度，然而该制度在中国环境法治实践中的运行效果却令人遗憾。自环境影响评价制度在中国环境法中确立以来，该制度不仅没有成为制约政府环境资源监管行为的有力工具，反而成为环境资源监管部门手中的一项特殊“行政许可权”。环境影响评价中行政权的过度主导易于滋生“红顶中介”等环评乱象，有违环境影响评价制度设立的初衷。^[26]

总之，在环境问题愈演愈烈的今天，第一代环境法在应对复杂环境问题时已显得捉襟见肘，显现出其法治功能的日渐式微。因此，为了“管理各种范围日益扩大且千变万化的环境问题”，^[27]从价值理念、法治功能、制度体系、运行机制等层面构筑一套迥异于第一代环境法的第二代环境法已显得尤为迫切。在严峻的环境问题面前，中国已在全球范围内积极效仿并逐步建立以可持续发展为导向的第二代环境法律制度。1992年到2001年，中国政府“除制定了6 部新的环境保护法律以外，还对5 部已有的环境保护法律进行了大范围的修改”，^[28]同时制定或修订了多部环境保护法规。2001年之后，以综合性治理、“闭路”循环模式、生态修复方法、生态系统安全为导向的《环境影响评价法》、《清洁生产促进法》、《循环经济促进法》、《退耕还林条例》、《农业转基因生物安全条例》等法律、法规相继问世，构成了中国第二代环境法律体系的基本框架。2012年党的十八大召开以来，尤其是2014年十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》公布实施后，致力于“生态文明法律制度”建设的环境立法活动得以迅速推进，被称为“史上最严”的《环境保护法》修订案于2015年1月1日正式施行，该法以先进的环境法治理念、综合性环境法治手段、最严格的环境法律制度规范等成为中国第二代环境法的典型代表。同时，“大气十条”、“水十条”、《生态文明体制改革总体方案》等环境政策从环境价值目标和治理理念的转型、环境治理手段的多元化、制度系统的完备与开放等方面丰富了中国第二代环境法的内涵。

除了立法渊源上的显著特征，中国第二代环境法形成的标志主要体现在环境伦理观、价值目标、实践功能以及治理模式等方面的转向上。

    1.环境伦理观从个体主义转向整体主义

纵观第一代环境法的发展历史，无论从立法体制、法律体系，还是从环境执法、环境司法来看，环境伦理观的个体主义成为贯穿始终的灵魂和主线。一般而言，“一元化”、统一化立法体制是中国各类环境立法所遵循的基本模式，而且符合“环境善治”的综合性逻辑。然而在中国第一代环境法的形成和发展过程中，几乎所有环境立法均在个体主义思维之下展开，其中尤以环境要素保护法为最。比如，组成区域湿地生态系统的森林、草原、湖泊、野生动物、自然河流等环境要素无论从结构还是功能来说，都应从系统性角度进行整体性保护，然而中国环境法律体系中却没有综合性的湿地生态系统保护立法，而只有《草原法》、《森林法》、《野生动物保护法》等单行法对组成湿地生态系统的各要素进行分别保护。原子论的环境立法模式必然产生碎片化的环境法律规范群，最直接的表现就是各级各类环境保护法律规范凌乱堆积，相互之间缺乏系统性。同时，个体主义伦理观产生了环境资源监管中的各自为政、条块分割、职权交叉、职责空置等问题。可以说，以个体主义环境伦理观为理念的中国第一代环境法虽然在关注“一个生物的内在价值” ^[29]和个体环境要素的特有功能方面有着重要的贡献，但于生态系统的整体性保护、人与自然关系的持续性维护而言却力有不逮。

相比较而言，形成中的中国第二代环境法在环境伦理观指向上摒弃了传统的个体主义视角，转而将整体主义环境伦理观作为价值准则，进而关注人类行动和制度安排对生态系统整体性及生态要素、单元之间的相关性和协调性的影响。个体主义环境伦理观向整体主义环境伦理观的转变表明人类对自然生态的道德关注不再拘泥于单个“生命目的中心”，而是扩展到“物种和生态系统以及存在于自然客体间的关系等生态‘总体’”^[30]的伦理关怀。整体主义环境伦理观的兴起不但深刻影响到中国第二代环境法的认识论，同时也促进了中国第二代环境立法和环境法运行机制的革新。在认识论上，整体主义伦理观促成了环境法认识论从结构主义向功能主义的转变。可以说，结构主义代表了第一代环境法的认识论，强调生命个体、环境要素的独立性价值。以结构主义为认识论前提，中国第一代环境法在运行过程中注重对环境要素的特有生态意义和价值的保护。譬如《野生动物保护法》中关于珍稀濒危物种保护的规定，即是在结构主义视角下基于对组成生态系统之网的各物种单元重要性的关注而做出的法律应对策略，因此保护濒危物种的真正意义也就在于确保组成生态系统之网的各物种单元的丰富性，以实现生态系统在结构上的复杂性和牢固性。可见，结构主义认识论暗含着维护生态要素静态性价值的内在逻辑，也正是这种静态性特征，限制了人类对生态系统本质的认识。而功能主义认识论立足于生态系统演化和发展的有机体属性。以功能主义为认识论前提的中国第二代环境法在动态视角下重新审视制度设计和人类行动如何维护生态系统的整体性安全、保障生态系统的健康运行，以涌现出多元的价值功能。在中国第二代环境法的立法和法律运行机制的变革中，整体主义环境伦理观也发挥了重要的促进作用。一方面，中国第二代环境立法走向综合化和体系化，表现为以综合生态系统管理和可持续发展为理念的新型环境立法层出不穷，且内在协调、相互衔接、演化共进的中国第二代环境法律体系已基本形成。《环境保护法》修订案也从基本原则高度明确了“综合治理”的基本理念。另一方面，按照保护对象的整体属性而进行跨行政区域环境执法和司法的机制正在逐步建立。当然，整体主义环境伦理观在第二代环境法中的彰显应有其边界，即：环境伦理观的整体主义必须符合生态人类中心主义的基本要义，并符合人类建构环境法律规则以维护生态整体性的具体实践和规范要求。按此，浪漫的自然保存主义模式下的整体主义环境伦理观均应被束之高阁。

2.价值目标从代内关怀转向代际关怀

环境法不同于其他部门法的最显著特征在于其规则建构和规范作用均触及到人类共同体赖以发展和繁衍的生态环境和自然资源，而这一人类共同体的范围不仅包括当下历史阶段的人类集合体，而且包括历史向度上有本代人和后代人组成的人类整体。因此，环境法应当既关乎同一历史时期内不同区域人类群体间的环境公平性问题，同时也应当关乎不同历史时期内相续繁衍的人类群体间的环境公平性问题。然而，由于特定社会历史条件的限制，第一代环境法在价值目标和规范机制上并未脱离传统部门法理论和实践的窠臼，进而在社会共时性维度中构建结构主义环境法治模式，强调环境法的功能和价值应体现在对“当下”经济社会发展与环境保护均衡关系的维护以及对“当下”不同人类群体间基于环境而产生的各种利益的公平性分配等问题。第二代环境法的迅速发展催生了环境法价值理念的转向，使得历史向度上人类整体环境公平的确认、维护和实现成为环境法价值的新维度。具体来说，第二代环境法的价值关怀，尤其是其所追求的环境公平在超越传统部门法的同时获得了内容的自足性。在关注环境公平的“当下”和结构性广度意义的同时，第二代环境法拓展了环境公平价值据以发展的未来维度。在时间和空间的双重维度中，环境公平观既着眼于“当下”不同人类群体，如不同国家、不同地区、不同民族的群体之间环境利益的公平性即代内公平问题，也积极关注历时性视角下本代人与后代人之间环境利益的公平性即代际关怀问题。

毋庸置疑，代际关怀作为第二代环境法价值理念拓展的新方向，已然引起了环境法律机制和环境法学方法论、认识论的变革，尽管有学者认为代际公平学说是荒诞的理论虚构。^[31]一方面，代际关怀的实践意义在于将人类“当今的事业和政策同未来世代联系起来”，以建立“一个跨世代实现公平的法律框架”^[32]或法律机制，旨在用法律手段促进现代环境法治中的利益平衡。可以说，第一代环境法中的利益衡量机制在共时性维度中解决了不同主体间的环境利益衡量问题，而第二代环境法的创新意义在于其所昭示的代际关怀理念“从人类社会的历史发展中审视人类代际间的环境利益衡量和调整问题，把历时性维度中的环境利益衡平机制纳入现代环境法治的宏观结构之中，使环境利益在同时性和历时性的双重维度中得以更加科学、合理的衡平”。^[33]而实现代际环境利益衡平的实践主要体现在第二代环境立法“确认”和环境司法“裁量”之中。基于代际关怀的理念，第二代环境立法不仅应确认满足本代人发展需要的环境利益，同时也邀确认后代人满足其发展能力所需的环境利益。《环境保护法》修订案所确立的“促进经济社会可持续发展”的立法目的必然包含对代际环境利益公平发展问题的考虑；而环境司法的重要功能在于以代际关怀和代内关怀为法官自由裁量权运用的双重指标，使裁判结果充分体现环境利益在共时性和历时性双重维度下的衡平。另一方面，代际关怀的价值理念引起了环境法学方法论和认识论的深刻变革。以代内关怀为宗旨的第一代环境法秉持方法论上的共时性思维，重在从结构主义角度思考不同人类群体间环境利益调整的法律制度和机制构建的问题，而以代际关怀为拓展方向的第二代环境法在依循共时性思维的同时，还将历时性思维尊崇为不可或缺的方法纲领，从而重新思考时空交织的立体结构中人类群体间环境利益的调整问题。共时性思维与历时性思维的共同运用使环境法学研究方法在关注“研究对象客观性”的同时，也体现了“研究结论的普遍有效性”，^[34]使环境法律制度、机制不断变化生成的特征和环境法律体系、框架相对静止的结构性特征融为一体。

3.实践功能从被动抑负转向主动增益

囿于传统社会发展的相对单一性，传统法律无论在外观型构还是在内部规则设计方面，均呈现出单一化和一元化特征。第一代环境法的兴起颠覆了传统法律在外观形式和内在构造方面相对单一的特征。从外观形式来看，由于环境法治实践对“时空有宜”律而非行政区划模式的遵循，以立法位阶高低为标准而型构法律渊源形式的传统做法在环境法中已不合时宜，而各级各类地方性的、循特定自然环境之特殊性而动的法律形式成为环境法治实践中更为有效的制度规范。从内在构造而言，环境法也不同于传统法律。环境法不仅因调整对象的高度复杂性而有更为精致的规范构造，而且技术性要素和伦理性要素共同组成了环境法内在构造的基础。然而，由于对传统法律的过多依赖，在外观形式和内在构造方面已初具特殊性的第一代环境法在功能上仍然表现为被动性和抑负性。而以第一代环境法的发展为基础，第二代环境法的的形成和发展却实现了环境法功能的进化，即主动性、增益性功能对第一代环境法中被动性、抑负性功能的超越。

当然，这一超越并不代表主动性、增益性功能对被动性、抑负性功能的否定，而是表明第二代环境法的形成和发展实现了环境法功能进化中的多元化或“功能分化”。^[35]可以说，被动性、反映功能衍生出了第一代环境法的抑负功能，即第一代环境法通过事后救济手段抑制环境污染和损害行为的负外部性，以最大限度地接近环境污染和损害行为发生前的状态。然而因环境破坏的不可逆性，抑负功能往往难以实现对环境行为负外部性的彻底克服。而第二代环境法的功能分化克服了第一代环境法被动性反映功能^[36]的弊端，将全过程控制制度、环境规划制度等主动性、“计划性功能”体现在环境法治实践中。第二代环境法的形成和发展改变了环境法治的基本理念，将利益的增进内化为制度构造的基本目标。逐步确立的综合生态系统管理策略、生态补偿法律制度、生态修复法律制度、循环经济法律制度等第二代环境法主体制度以增益性功能为目标，有效克服了第一代环境法抑负功能的缺失和“不能”。

第二代环境法所蕴含的增益性功能在法治实践中将发挥积极的作用。由于增益性功能据以产生的主动性、“计划性”制度和机制的逐步建立，第二代环境法逐渐形成并凸显对法治实践的预测功能，这一功能一方面将改变环境法律制度生成的内在逻辑，使超越“回应型法”进而形成超前性、预断性环境立法的制度生成方式成为可能，另一方面将直接对环境法治的运行过程产生重大影响，使超越从立法到执法再到司法这一顺序性、累积性的法治运行模式进而构筑一套全过程性的新模式成为环境法治实践革新的方向。

4. 治理机制从单向的行政命令模式转向双向的主体合作和规则共治模式

长期以来，集中和单一定格了中国法治现代进程的基本脉络。身处其中的第一代环境法也是概莫能外。一方面，行政主导的环境法治模式和路径“一手遮天”，掩盖了环境法治的应然逻辑和实践走向，以至于部分学者产生了“环境法的实质就是行政法” ^[37]的惯性思维。而第二代环境法形成的显著标志之一即是通过对单一行政主导模式的克服而使环境法治理模式更趋合理。具体来说，第二代环境法治理模式的转变表现为主体模式和规则模式两方面。

主体模式的转变主要体现为第二代环境法在治理模式中改变了传统环境法治依靠行政主导的单一模式，将建立在商谈民主理论基础上的主体合作引入到现代环境法治的具体实践之中。详言之，鉴于第一主体模式的僵化性弊端，第二代环境法摒弃了传统环境法治实践中按照行政权主体或其附属权力主体的主导而推进环境法治进程的做法，尝试在行政权主体之外将其他各类相关主体，如企业、个人、社会团体、社区族群等纳入环境法治的决策过程和具体实施过程之中。而其动力机制便是基于充分知情和商谈的集体行动，也即不同主体之间的合作。在中国第二代环境法的实践运行中，以政府、企业和个人三方主体之间的博弈性合作为代表的主体合作新模式已然成为学界广为讨论的重要议题之一，其核心即是如何通过制度革新来构建一套有利于不同主体利益互补和共赢的合作性法律机制。由于各方利益诉求的相容或排斥直接决定集体行动即主体合作的效果，相比于排斥性主体合作框架，相容性主体合作框架更“有可能实现集体的共同利益”。^[38]

规则模式的转变则是环境法治理模式的“返璞归真”，表现为第二代环境法逐渐在“国家制定法中心主义”立场的祛魅中所构筑的对真正影响到环境法治实效的多元规则系统的理性回归。在以“国家制定法中心主义”为立场的第一代环境法的运行实践中，国家环境制定法的“整齐划一”和硬性规制代表着环境法治的全部过程。而“整齐划一”和硬性规制的规范特征与环境法治的理性要求——“因地制宜”及以此为基础而形成的区域性治理和弹性治理特征格格不入，其结果必然有损于环境法治的实效。第二代环境法在环境法治规则模式上的变革便体现为对第一代环境法单一规则模式的扬弃，进而结合环境法治的本质要求构筑一套真正有益于现代环境法治的规则合作模式。这种合作模式以国家层面的统一环境法律规则、地方性环境法律规则、自治性社群环境习惯法规则、利益关系人之间的合约等多元规则为基础，并以这些规则之间的选择性组合为运行方式。由于不同的规则体系具有不同的功能，如环境习惯法是一种“提高社群成员之间紧密联系”和“高度聚合”^[39]的规则体系，因此在环境法治实践（如地方环境资源治理）中将环境习惯法作为环境制定法的补充甚至替代，将是克服环境制定法“交易成本高昂”、反馈机制冗长、嵌入性弱等不足的重要途径。当然，作为选择性的多元规则合作机制，实践中规则合作模式对不同类型规则的吸纳应当因时、因事而体现出差异性特征，以使该模式在环境法治中更好地发挥能动性和适应性功能。

按照第一代环境法向第二代环境法转型发展的内在逻辑和第二代环境法的基本特征和属性，并结合当下“用严格的法律制度保护生态环境”以及环境法律与政策等多元制度工具^[40]共同推进生态文明建设的时代需求，中国第二代环境法的发展将逐渐显现出以下趋势。

从法域角度出发，法律可被划分为群域法、人域法、域际法等不同类型。^[41]现行各国立法因大多只关注于人域冲突关系的调整而应属于人域法，比如民法、刑法等。从法域的角度审视环境法的属性，大多数学者持同样的观点，认为环境法调整对象的核心仍然是人与人之间发生的冲突关系，其特殊性仅仅在于这种冲突关系产生于污染防治和自然资源开发利用与保护领域，因此也应当归属于人域法的范畴。然而，对环境法律规范体系进行法域归属上的认定，不仅要从调整对象的外观着手，更应当关注调整对象的本质、环境法产生的根本原因、环境法的历史使命等因素。从表象来看，环境法的调整对象虽然是基于污染防治和自然资源开发利用与保护而产生的人与人之间的社会关系，但其发生学意义上的本质属性却是日益凸显的人与自然关系的冲突。而在当下愈演愈烈的环境污染和自然资源破坏的情景之下，无论人与人之间的社会关系得到传统法律如何尽善尽美的调整、规范，人与自然之间的对立和冲突关系依然无法彻底根除。而环境法产生的根本原因和历史使命就是不断消解人与自然关系的冲突，最终达到人与自然和谐与同构的状态。因此，环境法在法域属性上属域际法。

如前所述，在从第一代向第二代转型发展的过程中，环境法在功能主义视角凸显的过程中逐渐重视人类行动和制度安排对整体性生态系统的影响。而这一整体性要求体现了环境法从对人域冲突的关注转向对际域冲突与和谐关系的关注。按照法域理论，在现代环境法从第一代转向第二代的过程中，其域际法属性得到了进一步的彰显，为环境法核心价值理念的实现奠定认识论基础。首先，际域冲突，或者说人与自然关系的冲突相比于第一代环境法形成和发展的历史阶段而言表现得更加突出。于此情景，以解决人与人之间冲突关系为宗旨的民法、刑法、行政法等传统法律制度体系力不从心，而第二代环境法通过制度、机制的不断创新可达到对此问题的解决。比如说，《环境保护法》修订案第三十条确定了生态保护和恢复治理的目标是“保护生物多样性、保障生态安全”。其立法旨意在于将人与自然之间的冲突关系纳入到环境法的调整范围之中，最终实现生物圈意义上人与自然的和谐与同构。同样，第三十一条对生态补偿的引入、第五十八条等对生态损害责任的规定也是旨在解决日益严重的人与自然关系冲突的重要制度、机制创新。总之，以《环境保护法》的修订为代表而展开的环境法的制度、机制创新逐步显现出中国第二代环境法的域际法发展趋势。

第二代环境法形成和发展的基本标志是走出法律规则的抑负性并不断建立其独立性和自足性。具体而言，独立性和自足性之于第二代环境法的评判标准就是环境法在发展中逐步形成的主体性规则建构思维以及以复杂适应性为特征的自我发展演化机能。基于第二代环境法逐渐型就的增益性功能，主动性、预断性机能成为了现代环境法发展的内生逻辑和动力，进而使以复杂性为基础的独立性和自足性不断增强。如同英国著名社会学家波兰尼在《巨变》中论述的“经济制度隐伏（嵌含）于一般的社会关系之下”^[42]一样，环境法的形成与发展也深嵌在特定历史条件下的经济、文化、社会关系以及特定区域的人与自然关系组合之中。嵌入性特征表明：环境法律制度与特定区域的经济、文化、社会、生态环境等系统外要素之间逐渐形成相互联系、共生演化的复杂适应性系统。相较于第一代环境法，复杂适应性特征渐趋显著的第二代环境法不断涌现出传统法律部门不曾具备的新功能和新特征，彰显着第二代环境法的独立性和自足性。

而第二代环境法的独立性和自足性又体现在环境法不断增进的适应性机能上。作为一类较为独特的制度系统，环境法的适应性应当体现为环境法律规则群的内部适应和外部适应两个方面。环境法的内部适应性是指作为制度系统的环境法规范体系的内在协调性和自我适应—演化的属性，而环境法的外部适应性则是指环境法律规范体系因应具体的社会关系调整之需而逐渐发展起来的适应性特征。相比而言，环境的内部适应性以环境法律规则之间的相互适应性和协同进化属性为核心，旨在凸显环境法的主动性适应特征和功能以及由此而建立和形成的环境法制度系统的鲁棒性和制度竞争性^[43]特征。环境法的外部适应性则将环境法律规则放置在与其所调整的社会关系相互关联的场景中，表征环境法律规则的适应性特征和功能步趋于其所调整的社会关系情景，因此这种外部适应性其实是一种被动的适应性机理，其作用机制主要以弹性和嵌入性特征为主。在第二代环境法形成之初，无论是自主的内部适应性，还是被动的外部适应性，均体现在环境法律制度系统的功能进化之中。然而，囿于阶段性限制，适应性对于第二代环境法而言仅仅是“小荷才露尖尖角”。随着第二代环境法的纵深发展，其所表现出的适应性特征和功能也将日趋显著。

中国第一代环境法向第二代环境法转型发展的过程中，治理机制从单向度行政命令模式向规则共治模式的转变，促进了中国环境法在制度外观上的日趋完善和科学化。其表现就是第二代环境法以“功能分化”^[44]为基础的开放性特征。在第一代环境法的初创阶段，以污染控制为主的大量法规、规章代表着中国环境法的基本制度形态；随着第一代环境法的不断发展，环境法的调整对象范围扩大到对环境污染控制和自然资源管理两个方面，由此也形成了污染防治法和自然资源法两大环境法支系；而第一代环境法向第二代环境法的发展使环境法的体系性逐渐显现出来，“以《环境保护法》为基本法，环境污染防治法、自然资源保护法、生态保护法等亚法律部门”^[45]共同组成的中国环境法律体系已基本形成。从形成到代际转型的历史嬗变是环境法功能分化的过程，其间，中国环境法体系的开放性显现出逐步增强的趋势。这种开放性既表现为环境法体系因特定社会关系调整的需要不断吸纳新型法律规范，也表现为环境法规则系统内部各种制度规范“竞争劣汰”而导致的动态清理和重构，还表现为环境法体系与其他相关法律规范系统之间的相互借鉴、积极沟通以及充分协调。

首先，基于对环境污染防治社会关系、自然资源保护社会关系以及其他相关社会关系的规制需要，环境法的调整范围将进一步扩大。一方面，诸如气候变化等已纳入环境法规范领域但未进行系统整合的新议题必将在第二代环境法的“精致化”发展中不断确立自己相对独立的调整规范体系。另一方面，伴随着社会进步，人类借助科技手段“触及”到的自然领域将更加广阔，而规范这些新领域人类行为的法律规范也将应运而生，其中一部分法律规范将被体系化为第二代环境法的新兴支系，如在当下看来遥不可及的“生物圈法”、“外空环境保护法”等极为陌生的环境法领域将随着社会发展而逐渐升格为环境法体系的组成部分。

其次，基于环境法治目标的实现，第二代环境法规则系统内部的分工更加精细，使功能各异的庞大环境法律规范之间的“竞争劣汰”过程逐渐突出。这种动态性竞争机制使中国第二代环境法的系统结构更加协调、完整。在中国第二代环境法发展过程中，以《环境影响评价法》、《循环经济促进法》以及生态补偿制度等^[46]为代表的新兴立法和制度促进了环境法规则系统内部不同制度间的“竞争劣汰”，这种竞争机制使诸多忽视预防性理念、资源循环性理念、生态恢复性理念的旧制度遭致被淘汰的命运，其结果是许多理念新颖、方法先进、适应性强的制度被保留下来并成为支撑环境法体系大厦的鲁棒性制度。

最后，中国第二代环境法体系的开放性还体现为环境法与其他法律规范之间的相互借鉴、积极沟通以及充分协调。一方面，中国第二代环境法积极摄取民法、经济法、行政法等法律制度的价值要素，以为环境法制度体系的完善所用，如民事权利制度、行政监管执法制度等。这些法律制度为环境法基本制度框架的建立奠定了基础，也是环境法在发展、变革过程中不断增强法治功能的重要制度保障。另一方面，生态文明建设推动了当代中国法律制度的生态化进程，民法、行政法、刑法规范均在不同程度上展开了对环境法理念、制度的借鉴，实现以民法、行政法、刑法的生态化为手段的生态文明建设目标，其中最具有代表性的是可持续发展原则、预防原则、生态恢复理念等生态化思维在其他法律制度体系中的引入。

一般而言，求环境法之“同”是环境法存“异”的基本前提。因此，只有经过域际法拓展、独立性和自足性发展、系统开放性发展等普遍性特征的提炼，第二代环境法的中国本土化才能实现。诚如中国法治现代化的生成的外源型依赖路径，新近发展的环境法也面临着外生制度移植之后的本土化问题。显然，相对于本土资源论将中国固有传统和制度要素作为中国法治建设的重要资源库存的观点^[47]，环境法本土化更在于形成本土性、“主体性”^[48]、自足性的环境法律制度体系，以从根本上消除外生制度对本土性环境法治的牵制和奴役。

其一，中国环境法治要解决的根本问题是基于中国特殊的政治、经济、文化和自然环境状况而产生的人与自然关系的冲突。按照地理学研究的核心论题——人地关系地域系统理论，由地理环境和人类活动两个子系统交错构成的巨系统是“人（政治、经济、文化）与地（自然环境）在特定的地域中相互联系、互相作用而形成的一种动态结构”。^[49]因此，只有将人地系统，即特定的区域性社会-自然条件组合做为环境法治的现实基础予以考量，才能从根本上解决人与自然关系的冲突。这一规律也使环境法的本土化问题明显区别于传统法律制度体系的本土化问题。从环境法代际更新的功能目标来看，欲想实现环境法对基于中国社会-自然条件组合而产生的人与自然冲突关系的解决，第二代环境法必须要走向更深层次的本土化变革之路，以求在特定的中国时空下发挥环境法治的真正功能。

其二，在解决中国环境法治内生性问题的基础上真正实现环境法的本土性。以商谈民主理论为基础的主体合作和规格共治模式是第二代环境法兴起的典型标志之一，然而，由于中西社会结构和环境法权结构的差异，该模式在逻辑上并不能对中国“公共池塘资源”危机的化解发挥太多功效。就中西社会结构的基本组成来看，西方国家发育成熟的“国家—公共领域（‘第三领域’）—（市民）社会”三元社会格局在主体合作的多元性组合方面显著优于中国传统社会中的“国家—社会”二元社会格局。^[50]虽然中国社会的公共领域近些年成长迅速，但于三元格局所支撑的社会治理来讲仍力有不逮。另外，从中西环境法权结构来看，西方环境法的发展经历了从环境私权保护到国家环境管理权力保护，再到权利（权力）社会化的过程，形成了环境权利均衡且始终以法权构造为核心的环境法律制度体系，而中国环境法从形成之初便被深深烙上国家管理的印记，以法律权利的配置与运行为核心的环境法治逻辑始终没有建立起来。这必然使中国第二代环境法承载一项未竟的历史使命——在正视和解决中国环境法治内生性问题的基础上实现现代环境法律制度、机制的本土化，以回归环境法制度设计的初衷，解决环境法治的“中国问题”。

当下，生态文明建设的时代要求已成为中国环境法实现代际发展转型最为重要的推动力。自《环境保护法》修订案颁行以来，旨在推进生态文明建设的环境法律与环境政策得到了前所未有的快速发展，《大气污染防治法》（2015年8月29日通过修订）、《环境影响评价法》（2016年7月2日通过修订）等环境保护领域的重要法律相继得以修订，土壤环境保护立法也被列入国家立法规划之中，而诸如《水污染防治行动计划》（简称“水十条”）（2015年4月2日）、《关于加快推进生态文明建设的意见》（2015年4月25日）、《生态文明体制改革总体方案》（2015年9月21日）、《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》（2015年12月2日）等环境政策的出台则使生态文明建设的制度工具走向了多元化、系统化。透过上述环境法律和环境政策的发展轨迹和具体内容，中国环境法从第一代向第二代转型发展的趋势和特征愈趋显著。然而，从中国环境法从第一代走向第二代的内在规律，以及环境法自身具有的后工业文明特征和系统开放特征来看，第二代环境法的逐步形成与发展绝非中国环境法发展的终极形态，而是中国当下环境法代际发展的过程和特定阶段。基于现代环境法自身的发展性和本土性，中国第二代环境法还将因应环境社会变迁的情势而逐步迈向以系统自足性和综合发展为目标，以反馈机制、合作参与以及多元方法为内核的更高阶段，并因日趋成熟的适应性机能而成为符合中国环境法治需要的主导性制度工具。

作者简介