张琮军：汉代简牍文献刑事证据材料考析（中）

二、审判证据材料的研究

审判程序首先要进行质证，包括听取被害人的陈述、讯诘被告及询问证人。通过这些环节收集和审查刑事证据，以便确定案件事实。对审讯过程中原告、被告和证人的言辞及其他证据的收集、审查情况，要制做详细的书面记录，称为“爰书”。这是法官最后进行量刑与断决的依据。《史记·酷吏列传》中便有“传爰书”的记载：“劾鼠掠治，传爰书，讯鞫论报。”以下详细论述刑事证据在整个案件鞫断环节中的具体运用。

（一）庭审中的质证

汉代承袭秦代的质证制度，将原告的陈述、证人证言与被告的口供进行质对，以便澄清案件事实。在审讯过程中，原被告双方或其代理人必须到庭接受法官的讯问，进行质对。同时，由于证人提供的证言是重要的证据，对澄清案件事实意义重大。因此，证人也必须出庭作证，并参与质对。《奏谳书》中的第二则案例，向我们展示了庭审质证的情形：

大夫祿辞曰：六年二月中买婢媚士五点所，价钱万六千，迺三月丁巳亡，求得媚，媚曰：不当为婢。

媚曰：故点婢，楚时去亡，降为汉，不书名数，点得媚，占数复婢媚，卖祿所，自当不当复受婢，即去亡，它如祿。．

点曰：媚故点婢，楚时亡，六年二月中得媚，媚未有名数，即占数，卖祿所，它如祿、媚。

诘媚：媚故点婢，虽楚时去亡，降为汉，不书名数，点得，占数媚，媚复为婢，卖媚当也。去亡，何解？．

媚曰：楚时亡，点乃以为汉，复婢，卖媚，自当不当复为婢，即去亡，无它解。（简8—12）

这是原告禄、被告媚及证人点三者在法官的主持下进行质证的情形。禄控诉说，自己以万六千钱从点处买得媚，三月丁巳日逃跑了，抓获她后，她说：自己不应当是奴婢；媚辩解道，她以前是点的婢女，楚时期就逃脱了。到了汉朝，没有上户籍。点逮住她后，仍将她作为奴婢，报了户口，卖给祿。她认为自己不应该还是奴婢，就逃跑了。其他情况，和祿所说的相同；证人点提供证言，媚以前是他的婢女，楚时期逃跑了。六年二月中找到她，她没有户口，给她报了户口，卖给了祿。其他情节，和祿、媚所说相同；法官诘问媚，你以前是点的奴婢。虽然楚时逃跑了，可是到汉朝后，并没有申报户籍。点逮住你后，仍将你作为奴婢报了户口，将你卖与他人，符合法律。逃跑掉了，怎么解释?媚回答道，楚时候她已经逃跑，点认为到了汉朝后她仍是他的奴婢，卖了。她认为自己不应当还是奴婢，就逃跑了。没有其他要辩解的。

这则案例较为清晰地记录了汉代庭审过程中的质证情形，首先是原告的控诉，其次是被告对原告控诉的回应，接着证人提供证言。然后法官进行讯问，当事人都必须如实回答。《奏谳书》的第四则案例也对法庭的质证过程进行了详细地记录：

大夫所诣女子符，告亡。

符曰：诚亡，诈自以为未有名数，以令自占书名数，为大夫明隶，明嫁符隐官解妻，弗告亡，它如所。

解曰：符有名数明所，解以为无恢人也，娶以为妻，不知前亡，乃疑为明隶，它如符。

诘解：符虽有名数明所，而实亡人也。律：娶亡人为妻，黥为城旦，弗知，非有减也。解虽弗知，当以娶亡人为妻论。何解？

解曰：罪，无解。（简28—31）

即大夫控告女子符逃亡；女子符辩称，她是逃跑，并谎称自己户籍，依照法令的规定去报了户口，成为大夫明的奴隶。被嫁给隐官解为妻，但没有告诉他自己逃跑的事。其他情况和控告的相同；解说，符在明家有户口。他认为符没有什么特殊之处，不知她从前曾逃跑过，以为她是明的奴婢，其他情节与符所说相同；法官诘问解，虽然符在明家有户籍，而实际上是一个逃亡的人。法律规定：“娶亡人为妻，黥以为城旦，弗知，非有减也”。你虽然不知道，仍应该按照娶逃亡者为妻论处。你有什么可以辩解的?解答道，自己认罪，没有要辩解的了。

通过展示案例可知，普通身份的原、被告双方在质证过程中进行控诉与供述，证人提供证言，法官随之反复讯问，直至澄清案件事实为止。如果原、被告对法官的讯问不如实回答，或者所答与法官了解到的案情不符，法官则可以用刑逼取。

汉代的质证程序已趋于规范化。汉律对原、被告及证人的质证行为作出了法律规定，他们必须如实举证，否则将承担法律责任。前文已叙述了《二年律令·具律》中关于“证不言情”的法律规定，此外，汉代法律中还有一条未署律名的规定：

证财物故不以实，臧（赃）五百以上，辞已定，满三日而不更言请（情）者，以辞所出入罪入罪。

意为在陈述案件事实时故意不如实提供财物数目，案件赃值达到五百钱以上者，如果供述后满三日不更正并说出实情，则以其供述所出入之罪反及其身。这是汉代的一项审讯制度，按其性质应当属于汉代《囚》律。在汉简中，凡记录审问案件的简牍几乎都有这条法律规定。现将所掌握简牍中的这类律文抄录一部分如下：

《居延新简》：

 “□辞已定，满三日□。”（E·P·T5:111）

 “□故不以实，臧（赃）五百十以上令辨告。”（E·P·T51:290）

 “贾而买卖而不言证财物故不以实臧（赃）二五百□。”（E·P·T54:9）

 “□三日而不更言请（情）书律辨告。乃验问……”（E·P·T51:228）

 “□市券一。先以证财物故不以实。”（E·P·T51:509）

 “□先以证财物不以实律辩……”（E·P·T53:181）

 “而不更言请（情）所出入罪反罪之律辨告乃爰书验问恭辞曰上造居延临仁里年二十八岁……”（E·P·F22:330）

 “□□案，不□更言，以辞所出内（纳）罪人。”（E·P·W13）

 “建武四年三月壬午朔丁酉，万岁候长宪□□燧·谨召诣治所。先以证县官城楼守衙□而不更言请（情），辞所出入罪反罪之律辨告……”（E·P·F22:328）   

以上简文中的“赃五百以上”、“赃二百五十以上”、“县官城楼守衙”等语，不是这条律文的组成部分，而是审判官问案时，根据审问案情的需要引用的有关令文。

经由上述论证可知，质证是整个刑事案件审判的核心环节。原、被告及证人三方之间对案件事实及证据进行质辩，法官则对案件疑点及不明之处反复查问，必要时不惜用刑逼供，直至主观性证据与客观性证据印证吻合，使得是非分明、事实大白，为案件最终的决断提供充足的理由。

（二）据证鞫、判

1．鞫

质证结束之后，法官就需要对案件事实作出归纳总结，这一环节在汉代被称为鞫。如张建国先生所言：“鞫是审判人员对案件调查的结果，也就是对审理得出的犯罪的过程与事实加以简单的归纳总结”其在程序中处于质证结束之后，判决作出之前的阶段。《尚书》卷十九《吕刑》正义：“汉世问罪谓之‘鞫’，断狱谓之‘劾’，谓上其鞫劾文辞也。”

《奏谳书》所记载的秦汉审判案例，印证了“鞫”的存在及其性质。试例如下：

鞫之：媚故点婢，楚时亡，降为汉，不书名数，点得，占数，复婢，卖禄所，媚去亡，年四十岁，得，皆审。（简14—15）

意为媚原是点的奴婢，楚时逃亡，到了汉朝后没有申报户籍。点逮住她，仍以奴婢上了户籍，并将她卖给禄，后又逃跑被抓获。现年四十岁。经审讯，均属实。

鞫：阑送南，娶以为妻，与偕归临淄，未出关，得，审。（简22—23）

意为阑负责遣送女子南去长安，其间娶南为妻。非法携带南返回临淄。尚未出关即被查获。经审讯属实。

鞫之：武不当复为军奴，□□□弩告池，池以告与视捕武，武格斗，以剑击伤视，视亦以剑刺伤捕武，审。（简45—47）

意为被告武不应当再做军的奴隶。军以亡向校长池告发，根据控告，池带领求盗视去逮捕武。武拒捕，用剑击伤视，视回击，用剑刺伤，并逮捕武。一切经审讯属实。

鞫之：苍贼杀人，信与谋，丙、赘捕苍而纵之，审。（简91）

意为苍故意杀人，信主谋，丙、赘抓获苍后，又将其释放，一切经审讯属实。

通过上述案例不难发现，“鞫”的内容是法官对案件事实的认定，而非法律的认定，是事实判断的过程。法官经由它作出法律认定，即依法作出最终的判决。其类似于当代刑事判决书中的“经法庭审理查明”部分。该程序内容也不包含原、被告行为的定性、法律条文的适用等内容。其中，结尾处的“审”或“皆审”，意味案件已调查清楚属实，审判官吏对之确认。其类似于当代刑事判决书中的“以上事实清楚、证据确实充分”。

2．判决

判决是法官依据案件事实，对当事人的行为从法律上加以认定，是价值判断的过程。在汉代，判决多以“论”的形式表现。张建国先生曾言：“‘论’实际才相当于判决。”陶安先生提出：“断狱无疑是以‘论断’终结，但是更具体地说，‘论’与‘断’是指怎么样的程序呢？这一点恐怕还不太清楚。‘断’似乎不是文书用语，它仅作为描写用语在法律条文以及相关注释等出现。”更确切地讲，“论”是根据鞫之后的犯罪事实，寻找相适应的法律条文，对案件作出决断。例如《兴律》中所见“论”字：

县道官所治死罪及过失、戏而杀人，狱已具，勿庸论，上狱属所二千石官。二千石官令毋害吏复案，问（闻）二千石官，二千石官丞谨录，当论，乃告县道官以从事。彻侯邑上在所郡守。（简397）

简文中“勿庸论”、“当论”之“论”即为“处置”、“定罪”之意。

《后汉书》李贤注说“决罪曰论”，就是说根据法律规定某罪应当给予何种处罚。《奏谳书》中的案例能够印证此观点。例如第四则案例，经过质证之后，确定了案件事实，并上报廷尉，廷尉据证依律判决为“娶亡人为妻论之”。简文中的“论”显然具有“定罪”或“以……定罪”之意。

分析《奏谳书》和其他文献中记载的断罪案例，发现汉代在案件事实认定后，则会据证依律令作出判决或者据证比附作出判决，以下对此两种判罚方式进行分析：

第一，据证依律判决

在证据确凿、事实清楚的基础之上，案审官吏则需依律进行判决。汉代最基本的成文法是律与令，并且已对两者作了初步的区分，《汉书·宣帝纪》言“令甲”，文颖注曰：“萧何承秦法所作为律令，律经是也。天子诏所增损，不在律上者为令。”《盐铁论》记载：“文学曰：春夏生长，圣人象而为令。秋冬杀藏，圣人则而为法。故令者教也，所以导民人；法者刑罚也，所以禁也。”在案件事实，即鞫部分认定确凿，法律对其规定清楚时，法官必须依律令作出论断。如《汉书·匡张孔马传》曰：“令，犯法者各以法时律令论之，明有所讫也。”即按照法令，犯法者都要依照犯法时的法律论处，在时间上有明确的界限。

《奏谳书》中记载的大多数案件都明示依据律令而作出论断，试例如下：

令曰：诸无名数者，皆令自占书名数，令到县道官，盈三十日，不自占书名数，皆耐为隶臣妾，锢，勿令以爵、赏免，舍匿者与同罪。以此当平。（简65—67）

即按照“令”的处罚规定论处平。

律：盗赃值过六百六十钱，黥为城旦；令吏盗，当刑者刑，无得以爵减、免、赎，以此当恢。（简72—73）

即依照“律”的处罚规定论处恢。

律：贼杀人，弃市。．以此当苍。律：谋贼杀人，与贼同法。．以此当信。律：纵囚，与同罪。．以此当丙、赘。（简93—95）

即分别于律的不同规定对苍、信及丙与赘进行处罚。

可见，汉代法官在断决案件时，如果法律对之有明确规定，则直接援引律或令作出判决。

第二，据证比附判决

在有法律明文规定时，法官应当据律断罪。但是，如果遇到法律规定不明确，而案件又较为复杂、颇有争议时，法官就要比照近似的法律条文或者依照判例作出决断。

《奏谳书》中的案例记载：

蜀守谳：佐启、主徒令史冰私使城旦环，为家作，告启，启诈簿曰治官府，疑罪。廷报：启为伪书也。（简54—55）

即左启与令史冰役使服城旦刑的刑徒环为其做家务活，有人告发了启。在刑徒劳役记录簿中，启谎称该城旦环在修理官署。此案件中启的行为在法律中没有明文规定，地方官吏不知如何定罪，于是上谳，廷尉依照比附作出“为伪书”的判决。

另一种比附形式是依照判例进行决断。依据成例作为依据断案，这是由法律的本质属性决定的。作为调整社会关系的准则，法律必须保持相对的稳定，否则人们将无所是从，这导致其在现实生活中的滞后性。为了克服法律的这一缺陷，使法官在断决案件时能够有据可依，中国古代形成了判例法的传统，以此来弥补成文法的不足与僵硬。这在秦汉时期表现的尤为明显，秦代的判例称为“廷行事”，汉代则称为“决事比”。

判例即判案成例，汉代较为普遍地适用判例断绝案件。比的数量也较多，张汤上奏章治罪于颜异曰：“异当九卿，见令不便，不入言而腹非，论死。自是后有腹非之法比。”自此便形成了“腹诽”之法的先例。《汉书·刑法志》记载，汉武帝时仅死罪决事比就达“万三千四百七十二事”，师古注“比，以例相比况也。”

作为判决“标本”的判例，是已经生效的案件中具有一定示范意义的典型性判例。该类案件一般较为复杂，或者颇有争议。判例形成之后，法官在日后遇到类似的案件时，即可将其作为判决依据。《奏谳书》就是一部案例集，它所载的二十多则判例，大多数都具有典型的示范性功能。它当中本身也有引用判例作为定罪依据的案件。最为典型的是案例三，当中引用了先例：

人婢清助赵邯郸城，已即亡，从兄赵地，以亡之诸侯论。今阑来送徙者，即诱南。．吏议：阑与清同类，当以从诸侯来诱论。（简23—25）

因为对于本案被告行为的认定，缺乏法律的明文规定，审讯官便在案件的判决部分引入了这则决事比，认为对被告御史阑的定罪量刑可以参照此则判例适用。

甘肃武威磨嘴子18号汉墓出土的《王杖十简》中也记录了决事比的案例，如：

……高年受王杖……有敢妄譬、殴之者，比逆不道。

年七十受王杖者……犯罪耐以上，毋二尺告劾，有敢征召、侵辱者，比大逆不道。

这是两则关于侵犯长者的法律规定，参照“逆不道”或“大逆不道”处罚。

在汉代，判例的条目繁多、体系庞杂，有些甚至彼此矛盾，很难掌度。对于轻重的比附，缺乏严格的法律规制，这就使得司法官吏的自由裁量权过大，以致“或罪同而论异。奸吏因缘为市，所欲活则傅生议，所欲陷则予死比。”这种随意比附的流弊，在一定程度上破坏了司法的公正性。

引《奏谳书》中记载的第五则案例“江陵余、丞骜敢谳案”为例，以图表的形式归纳汉代刑事证据在起诉与审判环节的具体运用：

《奏谳书》江陵余、丞骜敢谳案中刑事证据在起诉与审批环节的具体运用

（未完待续）