陈敦、王红:名股实债:业务模式与法律问题 | 法与思·民商法

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楼主 2018-05-26 20:10:36
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【作者】陈敦(北京工商大学法学院副教授,北京市律协信托法律专业委员会委员); 王红(中国政法大学民商法硕士,金融法务)。

【来源】本文在原创微信公众号“资管法评”首发,本文为作者授权发表的最新稿,内容略有不同。

【鸣谢】感谢陈敦先生、王红女士授权微信公众号“法与思”刊发本文!



一项业务模式,总是与诸多因素相联系的,可以说,正是各种客观条件促成了一种业务模式。就名股实债业务模式而言,其中涉及融资方、信托公司、监管层等多个方面。从融资方来说,融资方有资金需求,但无法获得银行贷款,也无法通过IPO等方式从证券市场获得融资,从而需要从信托渠道融资。通常的融资就是一种债权债务关系。从信托融资可以通过发放信托贷款来实现。但有时候信托贷款这个途径行不通,一方面,可能融资方不符合信托贷款的条件,如房地产企业获得信托贷款必须满足“四二三”条件,很多企业无法满足这个条件;另一方面,信托公司以信托贷款这种债权模式从事融资类业务,根据监管要求,需要占用较多的净资本和风险资本,受限于信托公司的净资本,有的信托公司也不愿意通过债权方式融资。由此,产生了以股权投资方式进行融资的需求,也就是所谓的“名股实债”的业务模式。

所谓“名股实债”,顾名思义是有股权投资的外形,但实质为融资,即融资方的成本(投资者的收益)是锁定的,融资方在支付成本+固定收益之外不承担其他责任,投资者也不能作为真正的投资人分享股权投资扣除成本+固定收益之外的浮动收益。由于实质是融资,故而投资者的收益是有保障的,实践中会通过各种增信措施确保投资者的固定收益。由于采取了股权投资的形式,绕过了监管的要求,不仅可以为不满足债权融资条件的融资方提供融资,还可以减轻信托公司的资本压力,在信托公司资本限定的前提下扩大其业务量。这种制度安排满足了各方的需求,从而得到市场的欢迎和追捧。

一、明股实债的主要业务模式


经过各家信托公司的发展,名股实债主要有以下三种模式(具体采用哪种模式主要取决于当地监管部门认可哪种模式):

(一)模式一——信托公司体内模式一                        

此种模式是在信托公司体内做,即由信托公司发行信托计划来操作,具体模式是设一个结构化的集合信托计划,优先向投资者募集,劣后用融资方(融资方通常为项目公司,因此下文也称“项目公司”)股东或其他关联方对项目公司的债权来认购,信托公司通常会对此债权进行重组以确认债权债务关系,确定新的利率及期限(以下也称“重组债权”)。信托计划资金通过增资或者受让股权(因受让股权的,股权转让款需先支付给项目公司股东,再由其投入到项目公司,为确保资金能进入到项目公司,通常采用增资的模式)进入到项目公司。为避免增资导致项目公司注册资本过大,经常会将部分款项计入资本公积。在优先劣后的配比上,通常为1:1。这样的配比会比较方便,可直接用债权利息来支付优先投资者在信托存续期间的收益,在融资方提前部分还款的情况下也不用调整利率。



上述为最基本的模式,实际操作中还可分为优先级、中间级及劣后级,还可以根据融资方的实际资金需求分期发行。

名股实债的关键在于股权部分的退出安排,这决定了此类项目会被监管认定为融资类还是投资类,因此各家信托公司所采用的股权退出方式主要取决于当地监管机构可接受哪种退出方式,目前主要有以下几种退出方式:

(1)对赌退出——通过固定溢价回购股权锁定成本

第一种退出方式是引入PE中的对赌安排,设置对赌条款,如果融资方不能满足其中任一条,则触发对赌,后果需以固定溢价回购信托计划所持有的股权。如果未触发对赌条款,则由信托计划向项目公司其他股东或者社会第三方转让股权的方式退出。此时的股权转让价格通常按模拟清算的价格并聘请评估机构进行评估。因监管通常会将投资者享有浮动收益作为投资类的认定标准之一,因此信托合同通常还会约定在未触发对赌的情况下,浮动收益在优先、劣后及/或受托人之间按一定比例分成,股权投资的属性主要体现在这里。虽然根据监管规定,以投资附加固定溢价回购被界定为融资,但此种模式下是以固定溢价回购退出还是以一个合理的经评估的价格转让股权实现退出是不确定的,而为何设置对赌可解释为基于项目管控和风险控制的需要,具有商业合理性。

为了锁定融资成本,通常会设置一条或几条必然会触发的对赌条款,当然这些对赌条款需看上去合理,比如约定项目公司的净利润需达到多少,或者销售均价需达到多少一平,这些指标相对灵活且很难证明不合理。合同中将约定触发对赌后重组债权也将提前到期。信托计划可通过项目公司股东以固定溢价回购股权或者重组债权的还本付息满足优先投资者的本息回收。因为优先仅在未触发对赌的情况下享有浮动收益,在触发对赌的情况下,仅享有固定收益,因此在分配完优先的固定收益后,剩余信托财产(股或者债)将原状分配给劣后。整个信托计划可终止清算。

(2)对赌退出——通过使股权投资无收益锁定成本

第二种退出方式也是设置必定会触发的对赌条款,但不同的是触发对赌后不是按固定溢价回购股权,而是约定一个计算公式,按此公式计算出的股权回购款将低于初始投资款,因此股权无投资收益,无须向投资者分配浮动收益。优先投资者通过债权部分的还本付息收回投资本金及收益。因剩余信托财产(即股权)将全部分配给劣后,可直接做个对冲处理,即劣后无须再履行回购义务,信托公司直接将股权原状分配给劣后。

(3)股权直接原状分配

第三种退出方式是直接约定股权原状分配给劣后投资者,信托计划通过债权部分的还本付息即可收回优先的本息,而股权则约定直接原状分配给劣后投资者。(小编认为这种方式还是蛮赤裸裸的呢,不过谁让人家能搞定当地监管局呢~~)

(二)模式二——信托公司体内模式二

这种模式是成立一个结构化集合信托计划,优先由投资者认购,劣后由融资方股东或者关联方以现金或债权或股权认购。信托计划用少量资金去受让项目公司股权,受让价格为注册资本×持股比例,比如信托计划拟持股49%,则股权受让价格为:项目公司注册资本×49%。剩余信托计划资金则以股东贷款的名义发放给项目公司,因为信托公司受让项目公司部分股权后成为项目公司股东,用信托计划资金向项目公司发放贷款同时也属于股东贷款,有的地方的监管认为发放股东贷款属于股东对项目公司的投入,不单独作为信托贷款来看。(这种方式比上面的股权直接原状分配还赤裸裸呢)。

劣后以现金或债权认购的,认购金额等于股权受让价格,这样可以保证发放给项目公司的信托贷款与优先资金的金额相同,使信托贷款可以覆盖优先资金的本息。另外,根据监管规定,结构化房地产信托计划优先劣后之比不能超过3:1,因项目公司注册资本通常不大,为避免优先劣后之比超过3:1,因信托计划是用少量资金去受让项目公司股权,让劣后用一部分股权认购信托计划可避免优先劣后之比超过3:1。

退出方面,贷款部分到期还本付息,通过债权部分即可满足对优先投资者的分配。股权部分由融资方其他股东按评估价回购。同时根据回购价格计算股权的收益率,根据收益率分段计算信托计划的浮动收益,将信托计划可提取浮动收益的门槛设置得较高,同时降低信托计划可提取的比例及计算浮动收益的基数,使得这样计算出来的浮动收益非常小,比如几万元。而且这个浮动收益还要在优先、劣后、受托人之间切分且大头通常分给劣后。这样的成本对融资方来说几乎可以忽略不计。而超过浮动收益部分的股权受让款则由劣后享有。而在实际分配时,可直接做个对冲,劣后只用支付差额部分,股权直接原状分配。(这种模式实际也是在股权退出价格上做文章)

(三)模式三——信托公司体外模式

此种模式不是在信托公司体内做,而是通过与信托公司有关联关系的私募基金或者基金子公司做,即通过设立私募基金或者基金子公司专项资管计划向融资方进行股权投资+发放委贷,或者直接是收益权附回购的模式,也或者是纯委贷的模式。此种模式结构相对比较简单。信托公司通常作为私募基金或者基金子公司聘请的投资顾问以收取报酬。同时私募基金或者基金子公司会要求信托公司向其出具投资指令/投资建议。在退出方式上,债权部分还本付息退出,若有股权,因证监无相关限制,直接以固定溢价回购即可。


   

二、“明股实债”中的法律问题分析


(一)融资类业务抑或投资类业务

“明股实债”是一种规避监管的行为。对这种规避行为的定性或者态度,可区分司法层面与监管层面来讨论。

从监管层面来说,房地产集合信托计划需要报备,资管计划、私募基金也需要事后报备及登记,谨慎一些的信托公司还会提前与监管沟通,虽然监管表示报备通过并不代表信托公司/基金子公司对合规性免责,但也在一定程度上代表了当地监管局对此种模式的态度。若能通过报备,信托公司后续的项目通常会采用相同的模式。

从司法层面来看,根据目前的司法案例,在监管未明确此种模式性质的前提下,司法通常回避对此问题直接进行定性。

比如安信信托诉昆山纯高案。这个案例中,信托计划并非采取“名股实债”的模式,而是以特定资产收益权作为信托财产先设立财产权信托,再将该财产权信托的受益权向合格投资者出售的类资产证券化模式。虽然并非“名股实债”模式,但以某种形式规避融资类业务的监管,却与“名股实债”具有异曲同工之妙。由于特定资产收益权能否作为独立的财产权利设定信托,理论上存在不同的认识,加上业界对于收益权信托是否能够得到司法认可的担忧,让本案的处理颇受社会关注。法院最终认定案件的性质属于营业信托纠纷,双方应依财产权信托合同履行各自义务,同时,以信托贷款合同乃依附于信托合同而存在,是实现财产权信托合同目的的保障,故并不无效为由,认定抵押等担保措施亦应有效。

从本案的裁判来看,法院回避了收益权信托的性质认定,虽然最终按照财产权信托合同来处理各方权利义务与责任问题,但贷款的实质却得到了维护,即昆山纯高确实从安信信托处融资且应依约定履行还本付息义务。可以说,针对这种名实不符的法律关系,法院同样以名实不符的技巧进行了处理,基本还原了当事人之间的真实法律关系,平衡了各方的利益。

值得探究的是,监管与司法对于此类规避监管行为的态度。实践中,司法机关通常恪守行政与司法分立原则,不对监管机关默许的规避行为的效力作出评价,但也并不绝对,有时候司法机关也会对规避行为进行重新定性,甚至直接以合法形式掩盖非法目的为由认定其无效。司法制度也是监管制度之组成部分,甚至是监管制度最后的守护环节,司法的沉默将使监管效果大大减弱,因此,对于确实规避监管制度的行为,司法应当予以规制。正因如此,才能在监管与规避之间寻求一种内在的平衡。这对理论研究提出的课题是确立司法介入的界限及程度,对于实务操作的提示则是谨慎采取规避行为,以免引发监管风险。

对此,应当准确把握信托业发展与监管的关系。信托业的发展有赖于两个方面:一是信托经营规则的完备,也可以称之为信托私法的完善;二是信托业经营业务的监管,也可以称之为信托公法的有效运行。虽然二者不可偏废,但私法的发达才是行业发展的根本所在。因此,监管应当恪守其适当的边界。对于没有明确监管制度禁止的业务模式创新,应当宽容以待,认可其创新的价值。准此以言,除非涉及更高价值的保护,对于虽规避监管但并不违反法律法规强制性规定的做法应当予以认可;如果监管制度的设置是为了维护社会公共利益,则监管应显示更强的效力,司法亦应果断出手,维护监管的效果。 

(二)信托公司/私募基金/基金子公司的股东身份问题

关于信托公司/私募基金/基金子公司(以下统称SPV)是否为项目公司的股东的问题,涉及上述主体能否行使股东权利、能否在回购义务方违约时能否处置项目公司股权,以及能否全部保留处置所得的问题。

根据《公司法》的规定及相关理论,股东可依股东名册主张行使股东权利,未经工商登记的,不得对抗第三人。对于股东身份,对内以股东名册记载为准,对外,以工商登记为准。对外来说,登记具有公示效力,基于对交易安全的保护及节约交易成本的考虑,股东身份以工商登记为准,交易中的第三人因信赖工商登记而为之交易应受到保护。对内而言,从探究当事人真意的角度来说,项目公司、项目公司其他股东与SPV之间名为股权投资,实为债权融资。当SPV以股东身份实施参与股东会表决、派驻董事等行使“股权”的行为时,究应依其“形”而认定其效力,还是依其“实”而否认其效力,值得思考。

考虑到在此类项目中,虽实为融资,但SPV为了增加对项目公司的管控,通常会要求保留在股东会、董事会层面对重大事项的表决权,并通过派驻董事、财务等人员,甚至控制项目公司公章或财务章等方式予以保障。这些安排实出于商业考量,只要其不违反法律法规的强制性规定,对此类交易双方基于商业谈判达成的一致意思应当予以尊重。从另一角度,在理论上以及实践中,债权人参与公司治理亦已成为一个普通现象,且逐渐达成共识。当然,债权关系与投资关系的本质区别仍在,因此,债权人介入的程度,尚待进一步探讨。

若回购方义务方未按约定回购SPV持有的股权或者未按约定清偿重组债权,则构成违约。SPV若以股东身份对外处置股权,根据上述分析,对外来说,股东身份以工商登记为准,第三人因信赖工商登记而取得股权的应受到保护。对内来说,实践中通常会在股权回购与重组债权之间设置交叉违约条款且通常会将SPV有权向第三方转让股权作为一种违约救济手段。从实践的角度说,SPV不享有扣除处置费用及清偿完SPV本息后的剩余部分收益。

在近期的华南贸仲名股实债案中,华南贸仲虽承认了SPV的股东身份,但同时也认为涉案股权融资具有一定担保性质,认为该案中的股权投资实质上是4亿元额度融资交易项下的部分融资交易安排及相应的担保措施。仲裁庭在认可股东身份的同时,适用了“公平”的法律原则从实质上承认了融资的属性。 

(三)股权回购的相关问题

关于以固定溢价回购股权是否违反股东收益共享、风险共担的公司法原则,是否构成以合法形式掩盖非法目的的避法行为,是否涉嫌承诺保底的问题。

根据公司法的规定,股东出资后不得抽回出资,其意在维持公司资本以维护公司运行以及保护债权人利益,但并不限制股东退出公司经营以规避投资风险。恰如华南贸仲裁决书所言,入股与退出均属商业范畴。在公司资本得以维持的前提下,提前安排股东退出并不违反股东收益共享、风险共担的原则。

另外,项目公司、项目公司其他股东与SPV均明确知悉实为债权融资,以固定溢价回购股权以锁定融资成本也是各方的本意。明股实债以股为名以债为实,虽有形、实不符的问题,但即便依据“实质重于形式”的原则来认定双方之间的关系,也无法得出必然为“非法目的”的结论,因为形成债权债务关系本身并不必然导致违反法律法规的强制性规定。这个问题取决于第一个问题中监管与司法对“名股实债”这种规避监管的态度。

对于以固定溢价回购股权是否构成保底的问题,主要认为违反了最高院于1990年发布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》。对这个问题,从以下几个角度分析。首先,对公司进行股权投资显然不属于《民法通则》规定的联营,故而不应受该条的规制。其次,对于回购的主体是公司,还是公司的股东,司法态度上有所区别。如果由公司回购,会减少项目公司的资本及财产,可能存在损害公司以及公司债权人利益的问题。如果由项目公司另一方股东回购,则并未损害项目公司和公司债权人的利益。典型的案例是PE对赌第一案“甘肃世恒与海富公司增资纠纷案”。本案中,最高人民法院认为一方股东对于另一方股东的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益,不违反法律法规的禁止性规定,是当事人的真实意思表示,是有效的。前述“名股实债”模式中,就有借鉴了PE对赌的安排。参考上述案例,虽然在“名股实债”中对赌被触发的可能性很大,但毕竟合同约定了不被触发情形下的处理,而对赌的安排又有商业安排的考量,因此将其直接归入保底条款理由并不充分。第三,如果按照实质来认定此类关系,也并不必然无效。信托公司有放贷的资格,融资方有融资的权利。虽然对监管政策有所规避,但此种业务模式是否有效又回到了第一个问题中监管与司法对“名股实债”这种规避监管行为的态度。私募基金和基金子公司虽无放贷的资格,但同理,通过购买收益权附回购这种绕法或者避法模式是否有效亦取决于监管与司法对此行为的态度。

值得注意的是,如果回购方为国企,根据《企业国有资产评估管理暂行办法》的规定,国有企业收购非国有单位的资产,应当对相关资产进行评估。回购方作为国有企业届时如回购信托公司作为信托计划受托人(一般视为非国有单位)持有的股权,相关国资管理部门可能会要求对信托公司持有的股权进行资产评估。如评估价值低于约定的回购价格,则可能需要国资主管部门的批准才能以约定的回购价格进行回购,不排除只能以实际评估价格进行回购的可能。在回购方是国企的情况下,通常会约定由该国企或其指定的第三方进行回购,再由这家国企对第三方的回购义务提供连带责任保证担保。

另外,若项目公司为国企,采用增资形式进入项目公司的,还需要履行评估、批准、备案等一系列程序。 

(四)股权原状分配的可操作性问题

股权原状分配需要到工商部门办理股权过户登记,在实践中,工商部门通常按股权转让来处理,要求提供股权转让合同,有的工商部门还要求要有对价且对价要合理。这也是目前信托财产登记制度的缺失所带来的问题。若当地工商有此要求,为了成功办理过户,信托公司和劣后投资者只能按工商要求签一个股权转让协议用于办理股权过户登记,再另签一个合同约定股权转让对价无须实际支付。 

(五)作为股东可能承担的额外风险

在法律层面,公司股东与公司的人格独立,财产亦独立,公司以其自身的财产对公司债务承担责任,股东仅以其出资额为限对公司债务承担责任。但在实践中,因信托公司通常为实力雄厚的国企,在项目公司出现拖欠工程款、收取了预售款而未按时交房以及在信托公司处置项目公司财产时,易被债权人当作金主要求解决项目公司的债务。比如某信托公司的大楼就曾被农民工围堵。虽然在法律上,作为股东的信托公司如果已经按照约定实际缴付了出资,除非构成法人格否认而追索股东个人责任,股东不再对公司债务承担责任,但在遇到一些特殊的债权人时,如保障房的购房人等,则可能被从舆论角度追索,甚而转向法律责任追索,形成信托公司作为项目公司股东的特别风险,值得注意。

三、“明股实债”的典型案例——华南贸仲“名股实债”案

 (一)案情简介

A公司与B公司签订合作协议,约定通过B公司发行资管计划募集资金用于A公司下属C项目公司地产项目的开发建设,资金进入方式为向C公司增资以及受让A公司下属关联公司D公司对C公司的债权,C公司支付资金占用期间的费用,且在期间届满后,A公司或其指定第三方回购B公司所持有C公司股份,该债务由D公司以所持C公司51%股份设定质押担保,由A公司和关联E公司提供连带责任保证。合作协议签订后,C公司、D公司与B公司签订《增资协议》,B公司通过增资取得C公司49%股权;C公司、D公司与B公司签订《债权转让协议》,B公司受让D公司所持有C公司的债权,并支付债权转让款;A公司与B公司签订《股权回购协议》,约定了投资期满后股权回购事宜。随后,办理了工商变更登记,B公司登记成为C公司股东。

 


(二)仲裁请求

由于担心在支付资金使用成本后,B公司不按照回购协议之约定提出股权回购带来损失,A公司向仲裁委提起仲裁申请,要求确认A公司与B公司之间的《合作协议》和《股权回购合同》约定的股权回购转让价款性质为债权,且B公司向A公司返还所持有C公司股权。

 (三)双方观点

A公司的观点: 

1、增资款与股权回购款金额相同,且仅依据项目公司注册资本的比例计算得出,未反映相应股权的真实价值。 

2、增资款用途、性质与《债权转让合同》项下债权转让价款相一致,同样是用于项目开发建设及偿还项目债务,实质上均仅为融资资金。 

3、增资款与其余融资款一样,均需向被申请人支付资金占用费,与股权投资性质相违背,其本质上并非真实出资,而仅为融资资金。 

4、根据相关合同约定,在发生约定的违约事项时,被申请人有权要求申请人立即回购标的股权,并约定了相应的保证和股权质押等担保措施。由此可知,被申请人对C项目公司增资并非基于共享收益、共担风险之股权投资的目的,而是以增资为名行借贷之实,以期获得持续、稳定、固定的贷款利息,并于C项目公司经营出现风险时退出、收回贷款本金的债权安排。 

5、此外,根据相关协议约定,被申请人在支付投资款项后不参与C项目公司的具体运营和管理。虽然被申请人按约定形式上委派了一名董事,但该等安排的核心目的也并非参与C项目公司的运营和管理,而仅仅在于保障被申请人融资资金安全的目的。

B公司的观点:

1、申请人请求把股权转让款的性质确认为债权,明显混淆了法律概念。

2、被申请人采取增资入股的形式对C项目公司进行增资。被申请人支付了相应的资本注册金,取得相应的股权,符合法律的规定,也是公平合理的。

3、被申请人持有的是C项目公司的股权,而不是申请人的股权,不存在向其返还股权的问题。

4、根据《股权回购合同》的约定,申请人收购或者说受让股权,需支付相应的对价。申请人要求裁决被申请人直接向其返还股权,没有理由。

5、申请人与被申请人签订了《股权回购合同》,是经双方协商一致自愿达成的协议,是双方真实意思表示,内容是合法有效的。根据《股权回购合同》第3.1条的约定,要求收购股权的权利主张人应当是被申请人,而不是申请人,申请人在该合同法律关系内是作为股权收购的义务主体。

6、被申请人通过资管计划,募集资金以增资入股的方式对C项目公司进行股权投资,符合我国法律法规和相关行业管理的规定。 

 (四)仲裁裁决

华南贸仲并未支持A公司的申请,其认为B公司通过增资协议且办理股权变更手续已经成为C公司的股东,入股与退出皆属商业范畴,只要不违反法律行政法规的强制性规定,应尊重当事人的真实意思,本案中股权融资具有一定的担保性质,但是,具有一定的担保性质,并不能就确认其为一种担保措施,也不能改变该等融资为股权融资的本质。此外,增资款与回购款金额的约定与认定股东身份无关,回购款与增资款在金额上相等并不能证明股东没有承担股东风险。故不存在A公司所谓返还股权的问题。换言之,本案裁决肯定了资管计划投资所持有的股权系真实有效的股权,而未将其认定为债权债务关系。

 (五)简要评析

实际上股权关系并不能掩盖其融资之实质,且二者之间仍然存在难以割离的关系。这正是A公司提起申请的背后原因,即如果其已依约支付了资金占用成本,而B公司却不提出回购股份申请,且主张行使股东权利,甚至处分C公司股权等,则A公司如何应对?正是考虑到此点,裁决书指出:“在申请人(即A公司)按照相关协议全面准确履行完毕义务以后,按照公平原则和相关协议约定,被申请人(即B公司)应当要求申请人履行收购案争股份(即B公司所持C公司股份)的义务。”此举乃从本案双方关系的实质出发,给融资方A公司一颗定心丸,换言之,如果B公司届时不申请股份回购,即属违反公平原则也违背相关协议约定之举,则A公司再次申请仲裁必获支持。 

注:华南贸仲名股实债案的相关内容来源于华南国际经济贸易仲裁委员会微信号刊登的《华南贸仲金融仲裁典型案例精选(九):“明股实债”纠纷案例》,可以通过关注华南国际经济贸易仲裁委员会的公众号获得相关资料。

 四、“明股实债”所涉主要法律法规

1、《中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知》(银监办发[2008]265号):

一、信托公司要严格按照《中国银行业管理委员会关于进一步加强房地产信贷管理的通知》(银监发[2006]54号)等有关法规从事房地产业务。

(一)严禁向未取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证的房地产项目发放贷款,严禁以投资附加回购承诺、商品房预售回购等方式间接发放房地产贷款。申请信托公司贷款(包括以投资附加回购承诺、商品房预售回购等方式的间接贷款)的房地产开发企业资质应不低于国家建设行政主管部门核发的二级房地产开发资质,开发项目资本金比例应不低于35%(经济适用房除外)(注:根据《国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》(国发〔2015〕51号),项目资本金调整为:保障性住房和普通商品住房项目维持20%不变,其他项目由30%调整为25%)。

(二)严禁向房地产开发企业发放流动资金贷款,严禁以购买房地产开发企业资产附回购承诺等方式变相发放流动资金贷款,不得向房地产开发企业发放用于缴交土地出让价款的贷款。要严格防范对建筑施工企业、集团公司等的流动资金贷款用于房地产开发。

2、《中国银监会关于信托公司开展项目融资业务涉及项目资本金有关问题的通知》(银监发[2009]84号):

二、信托公司不得将债务性集合信托计划资金用于补充项目资本金,以达到国家规定的最低项目资本金要求。前述债务性集合信托计划资金包括以股权投资附加回购承诺(含投资附加关联方受让或投资附加其他第三方受让的情形)等方式运用的信托资金。

3、《关于加强信托公司房地产信托业务监管有关问题的通知》(银监办发[2010]54号):

二、信托公司以结构化方式设计房地产集合资金信托计划的,其优先和劣后受益权配比比例不得高于3:1。

三、停止执行《中国银监会关于支持信托公司创新发展有关问题的通知》(银监发[2009]25号)第十条中对监管评级2C级(含)以上、经营稳健、风险管理水平良好的信托公司发放房地产开发项目贷款的例外规定,信托公司发放贷款的房地产开发项目必须满足“四证”齐全、开发商或其控股股东具备二级资质、项目资本金比例达到国家最低要求等条件。

4、中国银行业监督管理委员会关于印发信托公司净资本计算标准有关事项的通知(银监发[2011]11号):

二、对于同时包含融资类和投资类业务的信托产品,信托公司在计算风险资本时应按照融资类和投资类业务风险系数分别计算风险资本。

融资类业务包括但不限于信托贷款、受让信贷或票据资产、附加回购或回购选择权、股票质押融资和准资产证券化等业务。

5、最高人民法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知(法(经)发[1990]27号):

四、关于联营合同中的保底条款问题

(一)联营合同中的保底条款,通常是指联营一方虽向联营体投资,并参与共同经营,分享联营的盈利,但不承担联营的亏损责任,在联营体亏损时,仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则,损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益,因此,应当确认无效。联营企业发生亏损的,联营一方依保底条款收取的固定利润,应当如数退出,用于补偿联营的亏损,如无亏损,或补偿后仍有剩余的,剩余部分可作为联营的盈余,由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。

(二)企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。除本金可以返还外,对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴,对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

(三)金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的,可以按照合同约定分享固定利润,但亦应承担联营的亏损责任。

6、《企业国有资产评估管理暂行办法》

第六条:企业有下列行为之一的,应当对相关资产进行评估:……(四)非上市公司国有股东股权比例变动;……(十)收购非国有单位的资产……

第二十二条:企业进行与资产评估相应的经济行为时,应当以经核准或备案的资产评估结果为作价参考依据;当交易价格低于评估结果的90%时,应当暂停交易,在获得原经济行为批准机构同意后方可继续交易。

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